PHÂN TÍCH PHÁP LUẬT VỀ HỘ KINH DOANH ĐỂ TÌM RA CÁC BẤT CẬP

image TS. NGÔ HUY CƯƠNG – Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

1. Sự ra đời của pháp luật về hộ kinh doanh ở Việt Nam

Những  người  tham  gia  thương  trường  đầu tiên  có lẽ  là  những  cá  nhân  mong  muốn  tìm kiếm lợi  nhuận  thông  qua  việc  mua  bán,  trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ. Giống như các chủ thể  khác của  luật  dân sự,  những  cá  nhân  này phải  chịu  trách   nhiệm đến cùng, hay nói cách khác, bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các
khoản nợ, có nghĩa là họ phải chịu trách nhiệm đến cùng đối với những hành vi thương mại của mình.  Đây  là một  tính  chất  điển  hình của thương nhân mà, có lẽ sau này, người ta, vì thế, đã  tìm kiếm  các giải pháp khắc phục bằng các loại hình công ti thông qua chế độ trách nhiệm. Cá nhân kinh doanh thường được gọi là thương  nhân  đơn lẻ  hay  doanh  nghiệp  cá  thể  (sole trader  hay  sole  proprietorship). Về mặt học thuật người ta thường gọi đó là thương nhân thể nhân  để  phân  biệt với  các  công  ti mà  thường được gọi  là  thương  nhân  pháp  nhân. Nhưng  ở Việt  Nam  con  đường  hình  thành  các  thương nhân đơn lẻ có đôi điều khác biệt. 

Vào  thời kỳ  trước  khi  người  Pháp  xâm chiếm,  đời sống  nông  nghiệp,  chính  sách bế quan tỏa cảng,  và sự  ảnh hưởng của  Khổng giáo, cũng  như  chế độ đại  gia đình  gia  trưởng khiến thương mại không phát triển. Do vậy các hình  thức kinh doanh có lẽ không được chú ý. Có chăng  trong quan hệ buôn bán, hộ gia đình là  thành phần lấn át. Khi xây dựng nền kinh tế kế hoặch hóa tập  trung, quan  liêu bao cấp, với chế độ công hữu hóa tư  liệu sản xuất, tầng lớp thương nhân mới nhen nhóm đã vụt tắt. Còn lại chăng chỉ  là những người chạy chợ  lo  toan bát cơm,  manh  áo  hàng  ngày,  và một số hộ  kinh doanh nhỏ lẻ ở một số ngành nghề liên quan tới tiêu  dùng  hoặc  những  thành  phần  đang  trong quá  trình cải tạo xã hội  chủ  nghĩa. Khi đường
lối đổi mới được  thực  thi, bằng sự nỗ lực  chủ quan của Nhà nước, tầng lớp  thương nhân dần dà được hồi  sinh mà  trong đó  trước  tiên  là các cá nhân kinh doanh hay  thương nhân  thể nhân. Vì vậy  các  thương  nhân ở Việt Nam  hiện nay (kể cả  thương  nhân  thể  nhân  và  thương  nhân pháp  nhân) mang  đậm dấu  tích của sự nỗ lực chủ quan của Nhà nước, khác phần nào đó với các  thương  nhân được  hình  thành một  cách tự nhiên, bình  thường ở các nước có  truyền  thống kinh tế thị trường mà chỉ bị nhà nước kiểm soát. Vì vậy việc nghiên cứu sự nỗ lực chủ quan này giúp  hiểu  biết  rõ hơn về  thương  nhân  ở  Việt Nam. Nó  không  chỉ  có  ý  nghĩa  cho  hoạt động
thực tiễn, mà còn có ý nghĩa cho công cuộc cải cách pháp luật.
Sau  khi  giải  phóng Miền Nam,  thống  nhất đất nước,  việc cải tạo  công  thương  nghiệp  để xây dựng nền  kinh tế kế  hoặch  hóa tập  trung, quan  liêu  bao cấp  đã dẫn tới rất  nhiều vấn  đề nan giải của nền kinh tế. Nhân dân  túng  thiếu, đói kém. Đứng trước tình hình đó Đảng đã phân tích nguyên nhân và xây dựng đường lối, chính sách để khắc phục. Nghị quyết Đại hội VI của Đảng  đưa  ra  giải  pháp:  “Khuyến  khích  phát triển  kinh tế  gia  đình. Sử dụng  khả năng  tích cực của  kinh tế  tiểu sản  xuất  hàng  hóa,  đồng thời vận dụng và tổ chức những người lao động cá thể vào các hình thức làm ăn tập thể để nâng cao hiệu quả sản xuất, kinh doanh; sắp xếp, cải tạo  và sử dụng  tiểu  thương,  giúp  đỡ  những người không cần  thiết  trong lĩnh vực lưu  thông chuyển sang sản xuất và dịch vụ. Sử dụng kinh tế tư bản tư  nhân  (tư sản  nhỏ)  trong một số ngành,  nghề,  đi  đôi với cải tạo họ từng bước bằng nhiều hình  thức tư bản nhà nước, xóa bỏ thương  nghiệp tư bản tư  nhân. Mở rộng  nhiều hình  thức  liên kết  giữa  các  thành phần kinh tế theo  nguyên tắc  cùng  có lợi,  bình  đẳng  trước pháp luật” [1].

Thi hành đường lối của Đại hội VI, tại Hội Nghị lần thứ hai của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa VI, trong lời khai mạc, Tổng Bí thư Nguyễn Văn Linh nói: “Không phải ngẫu nhiên mà đề  tài  trung  tâm của Hội  nghị Trung ương lần  thứ hai  là vấn đề phân phối, lưu  thông. Từ năm  1981  đến  nay,  đã  nhiều lần  Trung  ương bàn bạc và  quyết định,  nhưng  tình  hình  chẳng những  không  được cải  thiện,  mà  ngày  càng trầm trọng hơn. Hiện nay, nó đang là vấn đề cấp bách  và cơ bản,  là tụ  điểm của  những  mâu thuẫn  trong  đời sống  kinh tế nước  ta. Đại hội Đảng  toàn  quốc lần  thứ  VI  đã  giao  cho  Ban chấp  hành Trung  ương mới tập  trung sức  giải quyết vấn  đề  này.  Trách  nhiệm của  chúng  ta, của mỗi  ủy  viên  trung  ương  và  toàn  thể  Ban chấp hành Trung ương  là phải trả lời thẳng vào những vấn đề bức xúc nói  trên của cuộc sống, đáp  ứng  được  lòng  mong  đợi  nóng bỏng  và chính đáng của nhân dân” [2]. Tiếp đó Báo cáo của Bộ  Chính  trị về  giải  quyết  những vấn  đề cấp bách về phân phối, lưu  thông đã kiến nghị như sau: “Ban hành văn bản  thể chế hóa và cụ thể  hóa  chính  sách  đối với  kinh tế  cá  thể  và kinh tế tư bản tư nhân theo tinh thần Nghị quyết Đại hội VI để họ an  tâm bỏ vốn sản xuất, kinh doanh… Đối với  các cơ sở sản  xuất  tiểu,  thủ công nghiệp (tập thể, gia đình, cá thể, và tư bản tư nhân), Nhà nước bán vật tư, mua sản phẩm theo giá thỏa thuận thông qua hợp đồng kinh tế trên nguyên tắc bình đẳng” [3]. Hội  nghị  đã  ra  Nghị  quyết  chỉ  đạo:  “Thể chế hóa và cụ thể hóa chính sách đối với kinh tế cá  thể và kinh tế tư bản tư nhân  theo  tinh  thần Nghị quyết Đại hội VI của Đảng để mọi người yên  tâm bỏ vốn sản  xuất,  kinh  doanh.

Theo hướng dẫn của Trung ương, các tỉnh, thành phố qui  định  những  ngành  nghề  và  phạm  vi  hoạt động của  các  thành  phần  kinh tế  nói  trên. Khuyến khích các hình  thức hùn vốn, hợp  tác, làm ăn tập thể từ thấp đến cao và các hình thức liên kết với  các  thành phần kinh tế xã hội  chủ nghĩa” [4]. Để đáp ứng  nhu cầu bức bách của  toàn xã hội, ngay sau Hội nghị, Hội đồng Bộ trưởng lúc đó đã ra Nghị định số 27- HĐBT ngày 9/3/1988 ban  hành Bản  qui  định về  chính  sách  đối với kinh tế  cá  thể,  kinh tế tư  doanh sản xuất  công nghiệp, dịch vụ công nghiệp xây dựng, vận tải “Để  thể  chế  hóa  các  chủ  trương mới  đã  nêu trong Nghị quyết Đại lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam  và Nghị  quyết Hội  nghị lần  thứ  hai Ban Chấp hành Trung ương Đảng đối với kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh sản xuất cong nghiệp, dịch vụ công nghiệp, xây dựng, vận tải; Để giải phóng mọi lực lượng sản  xuất,  phát  huy  khả năng của mọi thành phần kinh tế, huy động khả năng của nhân dân phát triển sản xuất hàng hóa và dịch vụ sản xuất phục vụ đời sống và phục vụ xuất khẩu; Để phát triển kinh tế cá thể, kinh tế tư  doanh, kết hợp  chặt  chẽ  kinh tế  cá  thể, kinh tế tư doanh với kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể” (Lời nói đầu của Nghị định).  Nghị  định  này  đưa  ra  các  tuyên  ngôn  có tính  cách mạng rằng:  (1) Công nhận sự tồn tại và các tác dụng lâu dài của các thành phần kinh tế  cá  thể,  kinh tế tư  doanh;  (2) Nhà nước tạo điều  kiện  cho  các  thành phần  kinh tế  này  hoạt động và phát  triển; (3) Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền  thừa kế  tài sản và thu nhập hợp pháp của các đơn vị kinh tế và của công dân  thuộc  thành phần kinh tế này; và  (4) “Nhà nước  công  nhận tư  cách  pháp  nhân của các đơn vị kinh tế thuộc các thành phần kinh tế này  trong  xã hội” (Điều  1, Bản  qui  định  ban hành  kèm  theo  Nghị  định  27- HĐBT).  Các tuyên ngôn này, sau một thời gian không ngắn, đã  thực sự lấy được  lòng  tin của người đầu tư. Ba tuyên ngôn đầu có ý nghĩa rất lớn cả về mặt chính trị pháp lý, và cả về mặt kỹ thuật pháp lý. Tuy nhiên tuyên ngôn thứ tư rất khó hiểu. Có lẽ cần phải lần  tìm lại quan niệm về tư cách pháp nhân  thời bấy giờ  trong đời sống dân dã. Có lẽ tư  cách  pháp  nhân  lúc  đó  được  nhận  thức  đơn giản là tư cách tham dự vào các giao dịch. Thực ra hầu hết  các  hình  thức  kinh  doanh  lúc bấy  giờ không phải  là pháp nhân như quan niệm của các nước  trên  thế  giới  và  quan  niệm của Việt Nam hiện nay.
Theo Bản qui định ban hành kèm theo Nghị định 27- HĐBT, các đơn vị kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh được xem  là các đơn vị kinh tế tự quản  có tư  liệu sản  xuất  và  các vốn  khác, tự quyết định mọi vấn đề sản xuất kinh doanh, tự chịu trách nhiệm về thu nhập, lỗ lãi. Các đơn vị kinh tế này được tổ chức theo những hình thức:
(1) Hộ cá thể; (2) hộ tiểu công nghiệp; và (3) xí nghiệp tư doanh. Từ các hình  thức này dần dà tiến tới hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân và các công ti ngày nay ở Việt Nam.
Hộ  cá  thể,  theo Bản  qui  định  này,  có  các điều  kiện  sau:  (i) Tư  liệu sản  xuất  và  các vốn khác  thuộc  quyền sở hữu của  người  đứng  tên đăng  ký  kinh  doanh;  (ii)  chủ  đăng  ký  kinh doanh  phải  là  người  lao  động  trực  tiếp;  (iii) những  người  lao động  khác phải  là bố mẹ, vợ chồng, con hoặc những người  thân khác có  tên trong sổ  đăng  ký hộ  khẩu của  người  đứng  tên đăng ký kinh doanh; (iiii) thu nhập sau khi đóng thuế  thuộc  quyền sở hữu của  chủ hộ (Điều 1).
Có  thể  hiểu  đây  chính  là  cá  nhân  kinh  doanh hay  thương nhân  thể nhân  tiến hành hoạt động kinh  doanh  cho  chính  mình. Dấu  ấn  gia  đình Việt  Nam  và dấu  ấn  quan  niệm về  các  thành phần  kinh tế  trong cơ  chế cũ vẫn  còn  đó. Và thậm chí cho đến ngày nay, người ta vẫn gọi cá nhân kinh doanh là “hộ kinh doanh”. Hộ tiểu công nghiệp, theo Bản qui định này, khác hộ  cá  thể  ở  chỗ:  (!)  Là  các  công xưởng
hay các cửa hàng; (!!) được thuê mướn lao động theo hợp đồng giữa chủ và người  làm  thuê; và (!!!) chủ hộ có  thể  là người đóng vai  trò chính về kỹ  thuật sản  xuất  và tự  điều  hành sản  xuất kinh doanh (Điều 1). Bản chất của hộ tiểu công nghiệp cũng  là cá nhân kinh doanh hay  thương nhân thể nhân, nhưng có sản nghiệp thương mại hay cơ sở kinh doanh.

Xí nghiệp tư doanh, theo Bản qui định này, là  các tổ  chức sản  xuất  kinh  doanh  cùng  tính chất như  công  ti tư  doanh,  công  ti cổ phần, tổ hợp tư doanh. Xí nghiệp tư doanh có thể có một chủ sở hữu  hoặc  nhiều  chủ sở hữu  được gọi chung là “chủ xí nghiệp”. “Những người góp cổ phần tự lựa  chọn  người  đại  diện  để  đăng  ký kinh doanh và quản lý xí nghiệp”. Qui định này rất khó hiểu. Có lẽ việc “góp cổ phần” ở đây chỉ đơn  thuần  là việc đưa vốn  vào để  kinh  doanh. Và  việc  đăng  ký  kinh  doanh  theo tư  cách của người đại diện chứ không phải theo tư cách của xí nghiệp. Hình thức tổ chức kinh doanh này có lẽ xuất phát từ ý tưởng tạo lập các  thương hội như  các  thương hội  có tư  cách  pháp  nhân. Nhưng Bản qui định lại xác định: “Tư  liệu sản xuất và  các vốn  khác  thuộc sở hữu của  chủ xí nghiệp”, chứ không phải là thuộc quyền sở hữu của xí nghiệp. Do đó có  thể hiểu các xí nghiệp này không có tư cách pháp nhân. Cũng có cách hiểu  khác  là  qui  định  như vậy  làm  cho  người đầu tư thời đó an tâm, bởi quan niệm chung về pháp nhân thời đó rất hạn hẹp.

2.  Khái  niệm  và bản  chất  pháp  lý của hộ kinh doanh

Trước  khi  có Nghị  định của Chính  phủ số 88/2006/NĐ-CP  ngày  29/8/2006 về  đăng  lý kinh  doanh,  “hộ  kinh  doanh”  được gọi  là  “hộ kinh doanh cá  thể”. Tên gọi “hộ kinh doanh cá thể” được ghi nhận tại hai Nghị định của Chính phủ về  đăng  ký  kinh  doanh  là  Nghị  định số 02/2000/NĐ- CP ngày 03/02/2000 và Nghị định số 109/2004/NĐ- CP ngày 02/4/2004. Nghị định số 109/2004/NĐ-CP định nghĩa: Hộ kinh doanh cá  thể do một  cá nhân hoặc hộ gia đình  làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười  lao động,  không  có  con dấu  và  chịu  trách  nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh  doanh (Điều  24,  khoản  1). Nghị  định số 88/2006 NĐ-CP định nghĩa: Hộ kinh doanh do một  cá  nhân  là  công  dân  Việt Nam  hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình  làm chủ, chỉ được  kinh  doanh tại một  địa  điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh (Điều 36, khoản 1). Như vậy khái niệm “hộ cá  thể” và “hộ  tiểu công  nghiệp”  theo  Nghị  định số  27- HĐBT ngày  9/3/1988  đã  có  nhiều  thay  đổi  qua  hai Nghị  định vừa dẫn. Bản  chất  cá  nhân  kinh doanh  và dấu  ấn gia đình đã ngày  càng mờ đi mặc  dù  thuật ngữ  “hộ gia đình” được sử dụng trong các định nghĩa vừa dẫn. 
Định  nghĩa  trên về  “hộ  kinh  doanh”  cho thấy hộ kinh doanh được chia thành ba loại căn cứ vào chủ tạo lập ra nó: (1) Hộ kinh doanh do một cá nhân  làm chủ; (2) hộ kinh doanh do hộ gia đình  làm chủ; và (3) hộ kinh doanh do một nhóm người  làm chủ. Có lẽ đây  là một đặc  thù rất  Việt  Nam.  Tuy  nhiên  tính  phù hợp  hay không phù hợp của nó cần phải suy nghĩ.

“Hộ  gia  đình”  được  kinh  doanh dưới  hình thức  hộ  kinh  doanh  cá  thể  hay  hộ  kinh  doanh như trên vừa nói có lẽ xuất phát từ việc Bộ luật Dân sự 1995 và Bộ  luật Dân sự 2005 qui định “hộ  gia  đình”  là  chủ  thể của  quan hệ  dân sự theo  nghĩa rộng.  Vì vậy  có  nhiều vấn  đề cần phải suy nghĩ từ đây. 

Thứ  nhất,  “hộ  gia  đình”  không  phải  là  cá nhân  và cũng  không  phải  là  pháp  nhân, mà  là một  chủ  thể  đặc  biệt của  pháp  luật Việt Nam. Do đó hộ kinh doanh cá thể hay hộ kinh doanh không  hoàn  toàn  là  thương  nhân  thể  nhân. Nhưng  trước  đây,  hộ  cá  thể  và  hộ  tiểu  công nghiệp  (hình  thức  đầu  tiên của hộ hộ  kinh doanh  cá  thể  hay  hộ  kinh  doanh),  theo  Nghị định số  27- HĐBT  ngày  9/3/1988,  là  thương nhân thể nhân.

Thứ hai, tập hợp các cá nhân hay các thành viên của “hộ gia đình” không dễ xác định. Dấu hiệu của một “gia đình” được thể hiện qua quan hệ hôn nhân, quan hệ huyết  thống hay quan hệ nuôi dưỡng. Song “hộ gia đình” không bao gồm tất cả các thành viên có các mối quan hệ đó với nhau. Được xem  là  thành viên của hộ gia đình cần phải có hai điều kiện: (1) Điều kiện quan hệ (điều kiện cần), thể hiện qua việc hoặc có quan hệ hôn nhân, hoặc có quan hệ huyết thống, hoặc có quan hệ nuôi dưỡng; và (2) điều kiện chung sống (điều kiện đủ), có nghĩa là cùng trú ngụ ở một nơi hoặc cùng kiếm sống dựa vào cùng một sản  nghiệp(1).  Tuy  nhiên số lượng  các  thành viên thuộc hộ gia đình có thể biến động, vì vậy  gây khó khăn không ít cho việc giải quyết tranh chấp  có  liên  quan. Trong  thực  tiễn tư pháp và trong thực tiễn thi hành pháp luật ở các cơ quan hành  pháp,  người  ta  thường  xác  định tập hợp thành  viên hộ  gia  đình  thông  qua sổ hộ  khẩu. Đây  có lẽ  không  phải  là một  việc  làm hợp  lý bởi sự tồn tại của sổ hộ khẩu không có cơ sở để đứng vững  trong  giai đoạn  hiện  nay. Hơn nữa sổ hộ khẩu không nói lên vấn đề rằng các thành viên  có  cùng  trú ngụ  hay  cùng  kiếm sống hay không.  Có lẽ cần  đưa  vào nội  dung  đăng  ký kinh doanh việc xác định các thành viên của hộ gia đình khi đăng ký kinh doanh dưới hình thức hộ  kinh  doanh, bởi vấn  đề  xác  định  các  thành viên như vậy có ý nghĩa quan  trọng  trong việc bảo vệ lợi  ích của  các  chủ nợ của hộ  kinh doanh. Vấn đề này sẽ được lý giải dưới đây.

Nghị  định số  88/2006 NĐ-  CP  cho  phép “một nhóm người”, không phải  là hộ gia đình, được kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh. Việc  cho  phép  này  có  tác dụng  thúc  đẩy  kinh doanh,  nhưng  gây  khó  khăn về mặt  pháp  lý, nhất  là về  chế độ  trách  nhiệm của  toàn  thể  và từng thành viên của nhóm, và về chế độ quản trị
hộ kinh doanh  (sẽ được nói tới dưới đây). Bản thân thuật ngữ nhóm người rất khó xác định về nhiều khía cạnh như: Số lượng thành viên trong “một  nhóm  người”  có hạn  định  không?  Các  thành viên  trong nhóm cần có đặc điểm gì đặc biệt về  nhân  thân  không,  hay  có  quan hệ gần gũi không? Pháp  luật Việt Nam  hiện  nay phân biệt hộ kinh doanh với doanh nghiệp thông qua việc sử dụng  lao động. Hộ kinh  doanh  là một tổ  chức kinh doanh sử dụng  thường xuyên từ mười  lao động  trở  xuống. Nếu sử dụng hơn mười  lao động  thì hộ  kinh  doanh  phải  đăng  ký  kinh
doanh dưới  hình  thức  doanh  nghiệp (Điều  36, khoản  3,  Nghị  định của  Chính  phủ số 88/2006/NĐ-CP  ngày  29/8/2006). Như vậy  có thể  hiểu,  pháp  luật  Việt  Nam  hiện  nay  quan niệm hộ  kinh  doanh  và  các  hình  thức  công  ti không khác gì nhau về hình thức kết cấu mà chỉ khác nhau về qui mô kinh doanh.

Pháp  luật  Anh  quan  niệm:  Thương  nhân đơn lẻ (sole trader) là một người tiến hành kinh doanh với  tài khoản của mình; tự lựa chọn nơi thích hợp để hoạt động; có hoặc không có sự trợ giúp của người làm công trong kinh doanh; vốn góp ban đầu  là nguồn vốn cá nhân do tiết kiệm hoặc vay mượn cá nhân [6]. Pháp  luật Hoa Kỳ quan  niệm:  Doanh  nghiệp  cá  thể  (sole proprietorship)  là một  doanh  thương  (a
business)  được vận  hành bởi một  người  như một  tài sản  cá  nhân của  người  đó;  và  doanh nghiệp (enterprise) này  là một sự mở rộng đơn thuần của  chủ sở hữu  cá  nhân  (individual owner)  [5].  Thương  nhân  đơn lẻ  hay  doanh nghiệp  cá  thể  theo  các  quan  niệm  này  là một hình  thức  kinh  doanh  có kết cấu  khác với  các hình  thức  kinh  doanh  khác  như hợp  danh  hay các công ti. Quan niệm này hoàn toàn trùng hợp với quan niệm của các luật gia Việt Nam ở các chế độ cũ. Họ xem  thương nhân  thể nhân  là cá nhân  (có  hình  hài, cốt  nhục)  kinh  doanh  khác biệt hẳn với các  thương nhân pháp nhân  là các tổ  chức  hay đoàn  thể được tạo lập bởi sự  góp
vốn của  các  nhà  đầu tư mong muốn  tìm  kiếm lợi nhuận. Các tổ chức này được gọi là các công ti. Và mỗi loại công ti có những khía cạnh pháp lý  riêng về  thành lập  và vận  hành.  Tuy  nhiên những  khía cạnh  pháp  lý  này  không  có  liên quan  gì với  thương  nhân  thể  nhân  [7].  Quan niệm  này  phỏng  theo  quan  niệm của  Pháp về
thương nhân  thể nhân. Khi nói về  thương nhân theo pháp  luật Pháp, người  ta  hường dẫn Điều 1, Bộ  luật  Thương mại  Pháp  1807. Tại  đó thương nhân có thể là thể nhân hoặc pháp nhân.
Thương  nhân  thể  nhân  là một  cá  nhân  chuyên thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình. Theo hệ  thống  pháp  luật  này  cá  nhân  trở  thành thương  nhân  là một vấn  đề  thực tế  được  xác định bởi tòa án. Nếu tên một cá nhân xuất hiện trong Sổ đăng ký  thương mại tại  tòa án  thương
mại, thì người đó được xem là thương nhân, trừ khi có chứng cứ ngược lại [8].
Theo pháp  luật Việt Nam hiện nay hộ kinh doanh không hoàn  toàn  là cá nhân kinh doanh. Đôi khi hộ kinh doanh có sự hùn vốn của các cá nhân bởi pháp  luật cũng đã mô tả như vậy. Vì vậy nếu quan niệm hộ kinh doanh hay hộ kinh doanh cá thể  là cá nhân kinh doanh hay thương nhân  đơn lẻ(2)   là  không  hoàn  toàn  đúng. Nếu phân  tích  đúng  các lời lẽ của  Nghị  định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006, thì có thể thấy
khi giải quyết  tranh chấp về hộ kinh doanh nói chung, cần chú ý tới hộ kinh doanh được tạo lập nên bởi một  cá  nhân  hay một hộ  gia đình hay một nhóm người để đưa  ra các giải pháp  thích hợp. Đối với  việc  giải  quyết  tranh  chấp về hộ kinh  doanh được tạo lập bởi một nhóm  người, có lẽ phải xem hộ kinh doanh đó là một công ti hợp  danh  không  có tư  cách  pháp  nhân  để  tìm giải  pháp từ  nguyên tắc  áp dụng tương tự. Trong trường hợp các thành viên trong nhóm có thỏa thuận cho một hay vài người chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn,  thì  thỏa  thuận  này  không  có hiệu lực đối với người thứ ba bởi sự thỏa thuận này  không  được  công  khai  khi  đăng  ký  kinh doanh (mà sẽ được bàn sau).

3. Đặc điểm pháp lý của hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh có các đặc điểm pháp lý sau:

1) Hộ  kinh  doanh  không  có tư  cách  pháp nhân

Các  phân  tích  ở  trên  cho  thấy, hộ  kinh doanh do một cá nhân  thành lập có bản chất  là cá  nhân  kinh  doanh,  do  đó  không  thể  là  pháp nhân. Nó khác với công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên, bởi công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một thực thể tách biệt với chủ sở hữu của  nó.  Trong  khi  đó hộ  kinh  doanh không phải là một thực thể tách biệt với cá nhân thành lập nên nó. Mọi tài sản trong của hộ kinh doanh đều  là tài sản của cá nhân tạo lập nó. Cá nhân tạo lập hộ  kinh  doanh hưởng  toàn bộ lợi nhuận  (sau  khi  đã  thực  hiện  các  nghĩa vụ  tài chính và thanh toán theo qui định của pháp luật) và gánh chịu mọi nghĩa vụ. Cá nhân tạo lập hộ kinh  doanh  có  thể  là  nguyên  đơn  hoặc bị  đơn trong các vụ án  liên quan tới hoạt động của hộ kinh doanh.

Trường hợp hộ kinh doanh được tạo lập bởi hộ gia đình, thì hộ kinh doanh có bản chất là hộ gia đình kinh doanh. Do đó hộ kinh doanh cũng không phải  là pháp  nhân. Tuy nhiên pháp  luật Việt Nam hiện  nay đổ dồn tất cả quyền lợi và gánh nặng  quản  trị hộ  gia  đình  vào  chủ hộ. Nhưng  có một vấn đề cần lưu  ý rằng, Bộ  luật Tố tụng  Dân sự  2004  qui  định: “Đương sự trong vụ án dân sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức
bao gồm  nguyên  đơn, bị  đơn,  người  có  quyền lợi, nghĩa vụ liên quan” (Điều 56, khoản 1). Từ đó có một câu hỏi đặt ra là hộ gia đình có được xem là một “tổ chức” theo nghĩa của Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 hay không để có thể trở thành nguyên đơn hoặc bị đơn trước tòa án, trong khi chắc  chắn hộ  gia  đình  không  phải  là  cá  nhân theo Bộ  luật Dân sự  1995  và Bộ  luật Dân sự 2005. Vấn  đề  có lẽ  phụ  thuộc  hoàn  toàn  vào thực  tiễn tố tụng.  Như vậy  liệu  có bảo  đảm nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa được qui định tại  Điều  3 của Bộ  luật Tố tụng  Dân sự 2004  hay  không?  Trong  thực  tiễn tố tụng  chủ hộ kinh doanh, thậm chí một cơ sở sản xuất hay
một cửa hàng cũng có thể trở thành nguyên đơn và bị đơn trước tòa án.

Ví dụ: (1) Tại Bản án số 87/2007/KDTM- PT ngày 10/9/2007, Tòa phúc thẩm Tòa án Nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh  xét xử vụ  án  tranh  chấp hợp  đồng mua  bán  hàng  hóa số  01/MBND/2001  ngày 26/9/2001 giữa nguyên đơn  là Công  ty TNHH sản xuất và thương mại Gia Lợi và bị đơn là Cơ sở Thuận Lợi (sau khi có Bản án giám đốc thẩm của Hội đồng  thẩm phán Tòa  án Nhân  dân tối cao quyết định hủy Bản án kinh tế phúc thẩm số 12/KTPT ngày 24/02/2005 của Tòa phúc  thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh xét xử vụ án tranh chấp về hợp đồng mua
bán hàng hóa giữa hai đương sự này, và giao hồ sơ vụ  án  cho Tòa phúc  thẩm Tòa  án nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh xét xử phúc thẩm lại  theo  quy định của pháp  luật);  (2) Tại Bản  án số  204/2006/KDTM-ST  ngày 12/5/2006, Tòa án nhân  dân TP. Hồ Chí Minh xét xử vụ án tranh chấp hợp đồng mua bán giữa nguyên đơn Nguyễn Văn Nở-chủ Cửa hàng vật liệu xây dựng và trang trí nội thất Hải Hưng và bị đơn Công ti TNHH sơn Jotun Việt Nam; (3) Tại Bản  án số  1784/2007/KDTM-ST  ngày 24/9/2007 Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh xét xử vụ án  tranh chấp hợp đồng đại  lý giữa nguyên đơn Nguyễn Thị Tốt-Chủ hộ kinh doanh cá  thể-Nhà phân phối Phước Hiệp và bị đơn  Công  ty  TNHH  thương mại  và sản  xuất Khiêm Tín.

Hộ kinh doanh được tạo lập bởi một nhóm người cũng  không  có tư  cách  pháp  nhân. Tuy nhiên  có vấn đề rắc rối cần lưu  ý rằng: Người đứng  ra  đăng  ký  kinh  doanh  có  được  xem  là người đại diện đương nhiên cho nhóm tạo lập ra hộ kinh doanh hay không, hay chỉ  là người đại diện cho nhóm để đăng ký kinh doanh? Câu trả lời  có  ý  nghĩa  quan  trọng  đối với  chế  độ  chịu trách  nhiệm về  các  khoản nợ của hộ  kinh doanh, vấn đề tư cách  tham gia tố tụng và vấn đề quản trị hộ kinh doanh. Câu trả lời phụ thuộc phần  nào  vào  việc  giải  thích  các  qui  định về thành lập  và  đăng  ký  kinh  doanh của hộ  kinh doanh mà sẽ được nói tới trong một chừng mực nhất định dưới đây. 

2) Hộ  kinh doanh  là hình  thức  kinh doanh qui mô rất nhỏ

Đặc điểm này không xuất phát từ bản chất bên  trong của  hình  thức  kinh  doanh  này  mà xuất  phát từ  các  qui  định của  pháp  luật  Việt Nam căn cứ  vào số lượng  lao  động  được sử dụng  trong hộ  kinh  doanh.  Điều  này  gây tốn kém không thật cần thiết cho người kinh doanh, và có thể trái với ý chí và khả năng kinh doanh của họ.  Việc  buộc hộ  kinh  doanh sử dụng thường xuyên hơn mười  lao động phải đăng ký kinh  doanh dưới  hình  thức doanh  nghiệp  có lẽ chưa  tính  đến  đặc  trưng của từng  ngành  nghề kinh  doanh. Với một cửa  hàng cơm  bình  dân con số người phục vụ có  thể  lên tới hàng chục với  các  công  việc  như nấu  ăn,  chạy  chợ, phục vụ bàn, vệ sinh, trông xe…  Hộ  kinh  doanh  theo Nghị định số 88/2006 NĐ- CP chỉ được tiến hành kinh doanh tại “một địa điểm”. Bản  thân cụm từ  “một địa điểm”  ở đây cũng cần  được  giải  thích. Nếu  “một  địa điểm”  không  phải  là một  địa  phương  như  xã
(phường), huyện  (quận)  hoặc tỉnh  (thành phố), thì nó có nghĩa là mỗi hộ kinh doanh chỉ có thể có một cửa hàng hoặc một cơ sở sản xuất đặt tại một địa phương nhất định. Ý  thứ hai có lẽ phù hợp hơn qui định tại Điều 38, khoản 1 của Nghị định số 88/2006 NĐ- CP.
Các qui định trên thực chất không cho phép hộ  kinh  doanh mở rộng  qui mô sản xuất, kinh doanh, hay  nói  cách khác, hạn  chế  kinh  doanh dưới hình  thức hộ kinh doanh. Như vậy quyền tự do kinh doanh phần nào đó có sự hạn chế.

3) Chủ hộ kinh doanh chịu  trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh không phải  là một  thực  thể độc lập,  tách biệt với chủ nhân của nó. Nên về nguyên tắc  chủ  nhân của hộ  kinh  doanh  phải chịu  trách nhiệm vô hạn đối với khoản nợ của hộ  kinh  doanh,  có  nghĩa  là  chủ  nhân của hộ kinh doanh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình kể cả  tài sản  không  đưa  vào kinh  doanh. Tuy nhiên  theo  qui định của pháp luật Việt Nam hiện nay về trách nhiệm của chủ hộ  kinh  doanh đối với  các khoản nợ phát  sinh trong  quá  trình  kinh  doanh của hộ  kinh  doanh thì  còn rất  nhiều vấn  đề  phải  bàn.  Trước hết phải nhắc lại định nghĩa về hộ kinh doanh trong Nghị định số 88/2006 NĐ- CP để xác định chế độ  trách  nhiệm của  chủ hộ  kinh  doanh.  Định nghĩa này có nội dung chính xác như sau: “Hộ kinh  doanh  do một  cá  nhân  là  công  dân  Việt Nam  hoặc một  nhóm  người  hoặc một hộ  gia đình  làm chủ, chỉ được kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của  mình  đối với  hoạt  động  kinh  doanh” (Điều 36, khoản 1). Các qui định này  quả  thật
rất khó xác định chế độ trách nhiệm của chủ hộ kinh doanh bởi cách viết. Theo định nghĩa này, người ta có thể hiểu có năm yếu tố để xác định hộ  kinh  doanh  như  sau:  (1) Hộ  kinh  doanh  do một cá nhân hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia  đình  làm  chủ;  (2) hộ  kinh  doanh  chỉ  được kinh doanh tại một địa điểm; (3) hộ kinh doanh sử dụng  không  quá mười  lao  động;  (4) hộ  gia đình  không  có  con dấu;  và  (5)  hộ  kinh  doanh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động  kinh doanh (3) . Về nguyên  lý pháp  lý khi kinh doanh,  thương nhân dù  là  thể nhân hay pháp nhân đều phải chịu  trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của mình. Chẳng hạn một công ti dù là công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti cổ phần, công ti hợp danh đều phải bỏ  toàn bộ  tài sản của mình ra để  trả nợ. Khi nói tới chế độ  trách nhiệm vô hạn, có nghĩa là nói tới việc các thành viên của công  ti phải chịu  trách nhiệm bằng  toàn bộ  tài sản  cá  nhân của mình  và  liên  đới  đối với  các khoản nợ của công  ti mà mình  làm  thành viên. Vì vậy định  nghĩa về hộ  kinh doanh của Nghị định số  88/2006 NĐ- CP  làm  phát  sinh  nhiều vấn đề phải bàn về chế độ trách nhiệm. Cần lưu ý rằng việc bàn luận này phải gắn chặt với việc phân tích bản chất của hộ kinh doanh. Nếu hộ kinh doanh do một cá nhân làm chủ, thì  người  ta  có  thể  qui kết  ngay rằng  cá  nhân làm  chủ  đó  phải  chịu  trách  nhiệm  vô hạn  đối với các khoản nợ của hộ kinh doanh ngoài việc đưa  tài sản kinh  doanh  ra để  trả nợ, bởi  trong trường hợp này hộ kinh doanh có bản chất là cá nhân kinh doanh hay thương nhân thể nhân.

Nếu hộ kinh doanh do một hộ gia đình  làm chủ, thì ngoài việc đưa tài sản kinh doanh ra để trả nợ,  việc  xác  định  trách  nhiệm của  các  và từng thành viên hộ gia đình cần tới các qui định của Bộ luật Dân sự 2005. Theo Bộ  luật này, hộ gia  đình  chịu  trách  nhiệm bằng  tài sản  chung của hộ; nếu tài sản chung không đủ để thực hiện nghĩa vụ  chung  thì  các  thành  viên  phải  chịu trách  nhiệm  liên  đới bằng  tài sản  riêng của mình (Điều  110,  khoản  2).  Như vậy hộ  kinh doanh trong trường hợp này rất gần với công ti hợp danh (mà sẽ được nghiên cứu sau). Nếu hộ kinh doanh do một nhóm người làm chủ thì vấn đề có lẽ trở nên phức tạp hơn nhiều, bởi  chế  độ  trách  nhiệm của  thành  viên  trong nhóm không được pháp luật qui định cụ thể mà phụ  thuộc  vào sự  giải  thích. Nếu xem hộ  kinh doanh do một nhóm người làm chủ là một công ti hợp  danh  không  có tư  cách  pháp  nhân  như trên đã nói  thì các  thành viên  trong nhóm phải chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn định đối với các  khoản nợ của hộ  kinh  doanh.  Tuy  nhiên, Nghị  định số  88/2006 NĐ-  CP  có  ý  không chính  xác  do  cách  diễn  đạt  là hộ  kinh  doanh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh. Qui định này cần phải giải thích là hộ kinh doanh có chế độ trách nhiệm vô hạn, và chế độ này ứng với các thành viên của nhóm.

4. Thành lập và đăng ký kinh doanh

Việc  thành lập hộ kinh doanh rất đơn giản. Pháp  luật Việt Nam  thường  chỉ tập  trung  vào vấn đề đăng ký kinh doanh của hộ kinh doanh, còn dường như không kiểm soát quá trình thành lập hộ  kinh  doanh  dù hộ  kinh  doanh  đó  được thành lập bởi một hộ gia đình hoặc một nhóm. Tuy nhiên điều kiện để thành lập hộ kinh doanh luôn  được  đặt  ra  đối với  cá  nhân  kinh  doanh dưới  hình  thức hộ  kinh  doanh.  Trước hết  cá nhân  thành lập hộ kinh doanh phải  là công dân Việt  Nam.  Điều  đó  có  nghĩa  là  người nước ngoài  không  được  kinh  doanh dưới  hình  thức hộ gia đình. Tiếp đó, cá nhân không thuộc diện pháp  luật cấm  kinh  doanh  được  thành lập hộ kinh doanh. Trong  trường hợp các cá nhân góp vốn để thành lập hộ kinh doanh, thì các cá nhân này cũng không  thuộc diện pháp  luật cấm kinh doanh; nhưng họ có nhất thiết  là công dân Việt Nam hay không  thì Nghị định số 88/2006/NĐ-CP  không  qui  định. Tuy  nhiên,  chắc hẳn  theo suy  luận  logic  thì  cá  nhân  đứng  tên  đăng  ký
kinh  doanh phải  là  công  dân Việt Nam. Ngoài ra  cá nhân  kinh  doanh dưới  hình  thức hộ  kinh doanh  không  được  đồng  thời  là  chủ  doanh nghiệp tư  nhân  hay  thành  viên hợp  danh của công ti hợp danh. Nghị định số 88/2006/NĐ-CP qui định:
“1. Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực  pháp  luật  và năng lực  hành  vi  dân sự  đầy đủ; các hộ gia đình có quyền thành lập hộ kinh doanh và có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh  theo qui định của Chương này.
2. Cá nhân, hộ gia đình qui định tại khoản 1 Điều này chỉ được đăng ký kinh doanh một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc” (Điều 37).
Qui  định tại  khoản  2  nêu  trên  không  rõ nghĩa. Vì vậy cần  phải  giải  thích  qui  định  đó, nếu muốn xử  lý  trường hợp ông B đã góp vốn cùng ông A  thành lập hộ kinh doanh A do ông A đăng ký,  sau đó lại xin đăng  ký kinh  doanh hộ kinh doanh B của mình.

Thủ tục  đăng  ký  kinh  doanh của hộ  kinh doanh bao gồm các bước sau:

Bước 1: Đề nghị đăng ký kinh doanh. 

Cá  nhân  hoặc  đại  diện hộ  gia  đình gửi “Giấy  đề  nghị  đăng  ký  kinh  doanh hộ  kinh doanh”  đến cơ  quan  đăng  ký  kinh  doanh cấp huyện kèm  theo giấy tờ chứng minh nhân  thân của  người gửi,  và  chứng  chỉ  hành  nghề  (nếu kinh  doanh  trong lĩnh vực  pháp  luật  yêu cầu phải  có  chứng  chỉ hành nghề), và văn bản xác nhận vốn pháp định của nhà chức trách có thẩm quyền  (nếu  kinh  doanh  trong lĩnh vực  đòi hỏi phải có vốn pháp định).

Bước 2: Xác nhận và thẩm tra. 

Nhà  chức  trách  có  thẩm  quyền  khi  tiếp nhận hồ sơ phải cấp cho người nộp hồ sơ một giấy  biên  nhận  làm bằng  chứng  cho  việc  tiếp nhận hồ sơ, rồi sau đó kiểm  tra tính hợp lệ của hồ sơ. Trong  thời hạn năm ngày  làm việc, nhà chức trách có thẩm quyền phải cấp Giấy chứng nhận  đăng  ký  kinh  doanh  cho hộ  kinh  doanh nếu hồ sơ hợp lệ,  hoặc  phải  thông  báo  những nội dung cần sửa đổi hay yêu cầu bổ  sung văn bản, nếu hồ sơ không hợp lệ.

Hai bước  này  thật  là  đơn  giản,  nhưng  là thành tựu to lớn của quá trình đơn giản hóa thủ tục hướng tới tự do kinh doanh ở Việt Nam mà phải mất hàng chục năm để có. Nội dung “Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh” bao gồm những thông tin xác định như: Tên hộ kinh doanh và địa điểm kinh doanh; ngành nghề kinh doanh; số vốn kinh doanh; họ  tên, chỗ ở, số và ngày cấp Giấy  chứng minh  thư  nhân  dân,  chữ ký của  cá nhân  hoặc đại  diện hộ  gia đình. Dù vậy  việc  kê  khai số vốn  kinh  doanh  có lẽ  là không cần thiết, bởi nó mang tính hình thức, trừ khi có sự đòi hỏi về vốn pháp định.
Tuy  nhiên, cần  có sự lưu  ý  thích  đáng tới việc đăng ký kinh doanh đối với hộ kinh doanh được  thành lập bởi một  nhóm  người.  Thực  ra pháp luật hiện nay đã quan niệm hộ kinh doanh loại này thuộc sở hữu chung của mọi thành viên trong nhóm. Cụ thể, Thông tư của Bộ Kế hoạch và  Đầu tư số  03/2006/  TT-BKH  ngày 19/10/2006 hướng dẫn một số nội  dung về hồ  sơ, trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo qui định tại  Nghị  định số  88/2006/NĐ-CP  ngày 29/8/2006 của  Chính  phủ về  đăng  ký  kinh doanh  đã  buộc  cá  nhân  đăng  ký  kinh  doanh dưới  hình  thức hộ  kinh  doanh  phải  cam kết rằng:  “Bản  thân  và  các  cá  nhân  tham  gia  góp vốn  không  thuộc  diện  pháp  luật cấm  kinh doanh”  (Phụ lục  I-6). Qui  định  này  có lẽ  xem người đăng  ký  kinh  doanh  như  người đại  diện đương  nhiên của  toàn  nhóm,  trong  khi  không quan tâm gì đến sự thỏa thuận trong nhóm, bởi qui  định của  pháp  luật về hồ sơ  đăng  ký  kinh doanh không yêu cầu gì liên quan tới các thành viên  trong  nhóm  ngoài lời  cam kết  như  trên.
Vậy  khi  có  tranh  chấp  các  bên  có  thể tự  do chứng  minh bằng  các  chứng cứ  khác với lời cam kết nêu  trên. Người đề nghị đăng ký kinh doanh  phải  chịu  trách  nhiệm  cá  nhân về  tính hợp pháp, chính xác,  trung  thực của các  thông tin về các thành viên của nhóm kể cả các thông tin  như:  (1) Các  cá nhân  tham  gia  góp vốn  có thuộc diện bị cấm kinh doanh hay không; và (2) các  cá nhân  tham  gia góp vốn  có đồng  thời  là chủ  doanh  nghiệp tư  nhân  hay  đồng  thời  là thành viên hợp danh của công  ti hợp danh khác hay không  (Thông tư của Bộ Kế hoặch và Đầu tư số 03/2006/ TT-BKH ngày 19/10/2006 hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ,  trình tự,  thủ tục đăng ký kinh doanh  theo qui định tại Nghị định số  88/2006/NĐ-CP  ngày  29/8/2006 của  Chính phủ về đăng ký kinh doanh, Phụ lục I-6). Việc đăng ký kinh doanh không đặt ra đối với hộ gia đình hoạt động  trong lĩnh vực nông,  lâm, ngư nghiệp và làm muối, cũng như đối với những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu  động  hoặc  làm dịch vụ  có  thu  nhập thấp, không kể việc kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện theo qui định của pháp luật. 

5. Quản trị và vận hành

a) Quản trị hộ kinh doanh

Có lẽ  nhiều  người sẽ cảm  thấy kỳ lạ  khi pháp  luật  điều  tiết vấn  đề  quản  trị hộ  kinh doanh. Cảm giác đó  không  tránh  khỏi một  khi cứ  tâm  niệm hộ  kinh  doanh  là  cá  nhân  kinh doanh. Như  trên đã phân  tích hộ kinh doanh ở Việt Nam  hiện  nay  không  chỉ  là  cá  nhân  kinh doanh, mà còn  là hộ gia đình kinh doanh hoặc một nhóm người cùng nhau kinh doanh. Hộ gia đình kinh doanh đã được Bộ  luật Dân sự 1995 và Bộ luật Dân sự 2005 qui định rõ ràng về chế độ  quản  trị.  Còn  theo lẽ  thường, một  nhóm người cùng nhau góp vốn kinh doanh luôn luôn đòi hỏi một  chế  độ  quản  trị.  Thế  nhưng  pháp luật Việt Nam hiện nay bỏ ngỏ câu chuyện này. Bộ  luật Dân sự 2005 có những qui định rất không hợp lý về chế độ quản trị hộ gia đình.

Sự bất hợp  lý  này  có lẽ  xuất  phát từ sự  xung  đột giữa tư tưởng gia trưởng và tư tưởng sản nghiệp cá nhân của các thành viên trong gia đình. Một mặt đạo  luật này  thừa nhận  thành  viên của h gia  đình  có  tài sản  riêng  và  có  tài sản  chung cùng với các  thành viên khác, và ấn định rằng các  thành viên của hộ gia đình phải chịu  trách nhiệm liên đới và vô hạn định với các khoản nợ của hộ gia đình. Nhưng mặt khác lại cho chủ hộ đại diện duy nhất cho hộ gia đình trong các giao dịch vì lợi ích chung của hộ, có nghĩa là hành vi của chủ hộ mang lại quyền và nghĩa vụ cho hộ gia đình. Ở đây  có sự mâu  thuẫn lớn  giữa  chế độ quản trị và chế độ trách nhiệm. Hành vi của chủ hộ có  thể dẫn tới việc  làm sụp đổ  toàn bộ hộ gia đình. Tài sản riêng của các thành viên hộ gia đình có  thể bị  tiêu  tán. Vì vậy việc đổ dồn quyền đại diện cho chủ hộ  là bất hợp lý và làm khơi dậy chế độ gia trưởng.

Pháp luật cho phép hộ kinh doanh được tạo lập bởi một  nhóm  người  cùng  nhau  góp vốn, trong khi pháp  luật chỉ quan  tâm tới người đại diện  cho  nhóm  và  không cần  biết tới từng người, và thỏa thuận giữa họ với nhau là không thỏa  đáng cả về vấn  đề  trách  nhiệm của từng người đối với các khoản nợ của hộ kinh doanh, lẫn vấn đề quản trị.  Các  chế  độ  quản  trị  liên  quan tới hộ  gia đình  và  liên  quan tới  nhóm  người  kinh  doanh dưới  hình  thức hộ  kinh  doanh vừa  nói  thiếu công bằng bởi không góp phần bảo đảm quyền lợi của từng thành viên và không xem các thành viên có vị thế bình đẳng.

b) Vận hành hộ kinh doanh

Hộ  kinh  doanh được  tiến hành  kinh  doanh ngay  sau khi được cấp Giấy  chứng  nhận đăng ký  kinh  doanh  và tại địa điểm  kinh  doanh xác định  khi  đăng  ký  kinh  doanh.  Tuy  nhiên hộ buôn  chuyến,  kinh  doanh lưu động phải  thông báo với  nhà  chức  trách  thuế  và  quản  lý  thị trường.  Trong  quá  trình  kinh  doanh, hộ  kinh doanh có thể thay đổi nội dung kinh doanh hoặc ngừng  kinh  doanh  quá  ba mươi  ngày  nhưng phải  thông  báo  cho  nhà  chức  trách  có  thẩm quyền  biết.  Tuy  nhiên hộ  kinh  doanh  không được ngừng kinh doanh quá một năm.

Hộ  kinh  doanh  hoạt  động dưới  tên  riêng được đặt theo qui tắc bao gồm hai thành tố: Một thành tố  chỉ  loại  hình  kinh doanh; và  thành tố khác chỉ danh tính. Pháp luật chỉ yêu cầu trong thành tố  thứ nhất cần ghi  rõ: “hộ kinh doanh”. Tuy  nhiên mục  đích của  yêu cầu  này  khó  đạt được đầy đủ  vì  trong hộ  kinh  doanh  có tới ba loại  như  phân  tích  ở  trên.  Và  chế  độ  trách nhiệm của hộ  kinh  doanh  do một  nhóm  người
làm chủ chưa được xác định rõ ràng. Việc sử dụng, định đoạt tài sản của hộ kinh doanh được thành lập bởi hộ gia đình cần có sự bàn bạc  trong  các  thành  viên của hộ  gia  đình. Các  tài sản  có  giá  trị lớn  hoặc tư  liệu sản  xuất được định đoạt  theo nguyên tắc nhất  trí, ngoài ra phải được sự ủng hộ của đa số. Các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên có quyền bàn bạc và biểu quyết. Tuy nhiên quá  trình sử dụng và định đoạt hầu như phụ thuộc vào ý chí của chủ hộ.

Trong  hoạt  động  quản  trị  và vận  hành  có một điều rất quan trọng cần phải ghi nhớ là nếu luôn  luôn muốn  kinh  doanh dưới hình  thức hộ kinh  doanh  thì  phải vận  hành hộ  kinh  doanh làm  sao  để  không sử dụng mười  lao  động thường  xuyên  trở  lên, bởi  việc sử dụng mười lao  động  thường  xuyên  khiến hộ  kinh  doanh phải đăng ký dưới hình thức doanh nghiệp theo qui  định của Điều  36,  khoản  3, Nghị  định số 88/2006/NĐ-CP. Nhiều khi  chủ hộ kinh doanh không muốn mất chi phí, bỏ lỡ cơ hội, thay đổi thói  quen  kinh  doanh…,  nên  tính  chất  “thường xuyên” sử dụng  trên mười  lao động có  thể  tránh được bằng các cách lách luật khác nhau trong việc
ký kết hợp đồng  lao động  và sử dụng  lao động. Nên  chăng  pháp  luật  nhìn  nhận vấn  đề từ  phía người lao động và lợi ích của chủ hộ kinh doanh?

6. Chấm dứt hộ kinh doanh

Việc  chấm dứt hộ  kinh  doanh cũng  phải được xem xét từ bản  chất pháp  lý của hộ kinh doanh. Nếu hộ  kinh  doanh  là  cá  nhân  kinh doanh, thì khi cá nhân thành lập hộ kinh doanh chết, hộ  kinh  doanh đương  nhiên  chấm dứt sự tồn tại. Nhưng nếu hộ  kinh  doanh  không  phải do một cá nhân làm chủ thì chắc hẳn nguyên lý trên  khó  có  thể  được  áp dụng, bởi hộ  kinh doanh  không  hoàn  toàn  thuộc sản  nghiệp của
một cá nhân.
Hộ  kinh  doanh  có  thể  chấm dứt bởi  ý  chí của  các  chủ nhân của nó,  có  nghĩa  là  cá nhân, hộ gia đình hoặc một nhóm người có  thể chấm dứt hộ kinh doanh  theo ý muốn của mình. Tuy nhiên vấn đề mà pháp luật còn bỏ ngỏ là đối với hộ kinh doanh được tạo lập nên bởi một nhóm người  thì  việc  chấm dứt  phải  theo  nguyên tắc nhất  trí hay nguyên tắc đa số, hay  theo nguyên tắc  phụ  thuộc  vào  ý  chí của  người  đại  diện nhóm đứng  tên đăng  ký  kinh  doanh. Cần phải hiểu  việc  cùng  nhau  đóng  góp vốn tạo lập  ra một tổ  chức  kinh  doanh về  nguyên tắc  những người cùng nhau góp vốn bình đẳng với nhau, nhất là tổ chức kinh doanh đó không có tư cách pháp nhân. Đối với hộ  kinh  doanh được  thành lập bởi một hộ gia đình  thì vấn đề có  thể được giải  quyết  thông  qua  các  qui  định của Bộ  luật Dân sự  2005 rằng  “Việc  định  đoạt  tài sản  là tư liệu sản xuất,  tài sản chung có giá  trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý” (Điều 109, khoản 2).
Hộ kinh doanh cũng có thể bị chấm dứt bởi pháp  luật  hay  nói  cách  khác bởi  hiệu lực của luật. Hiện nay pháp  luật Việt Nam dự  liệu một số  trường hợp có  thể dẫn tới việc chấm dứt hộ kinh doanh  thông qua con đường  thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Điều 47, Nghị định số  88/2006/NĐ-CP  ngày  29/8/2006). Các trường hợp dẫn tới  việc  thu hồi  Giấy  chứng nhận đăng ký kinh doanh bao gồm:  (1) Không
tiến hành hoạt động kinh doanh  trong  thời hạn sáu tháng kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;  (2) ngừng hoạt động kinh doanh hơn  sáu  tháng  liên tục mà  khong  thông báo với cơ  quan  đăng  ký  kinh  doanh  có  thẩm quyền;  (3)  chuyển  địa  điểm  kinh  doanh  sang quận, huyện khác; và (3) kinh doanh các ngành, nghề bị cấm.  Nghị  định  này cũng  không  cho phép hộ kinh doanh ngừng kinh doanh quá một năm (Điều  41,  khoản  2). Như vậy  có  thể  hiểu hộ kinh doanh chỉ còn cách chấm dứt và  thành lập lại nếu  muốn  ngừng  kinh  doanh  quá một năm. Việc ép uổng kinh doanh như vậy gây khó khăn cho những người dân vốn ít, trình độ kinh doanh  thấp với những  toan  tính sinh hoạt hàng ngày, tuy nhiên tạo sự dễ dàng cho việc quản lý nhà nước.

Chú thích:

(1).  Lưu ý: Các điều kiện này thuộc quan niệm riêng của tác giả của Mục này (Ngô Huy Cương).

(2)  Lưu ý: Phạm Duy Nghĩa quan niệm hộ kinh doanh hay hộ kinh doanh  cá  thể ở Việt Nam  là  cá nhân kinh doanh hay  thương  nhân  đơn lẻ.  Xem:  Phạm  Duy  Nghĩa,  Giáo trình luật kinh tế-Tập 1: Luật doanh nghiệp, Tình huống- Phân tích-Bình luận, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, 2006.

(3). Lưu ý: Tác giả bài viết này viết nghiêng để nhấn mạnh vấn đề cần làm rõ (Ngô Huy Cương).

Tài liệu tham khảo

[1]  Đảng Cộng sản Việt Nam,  “Nghị  quyết Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam”,  Văn  kiện Đảng  toàn tập, Tập  47  (1986), NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2006.
[2]  Đảng Cộng sản  Việt  Nam,  “Lời  khai mạc của đồng  chí Tổng  bí  thư Nguyễn Văn Linh tại Hội nghị lần  thứ hai Ban chấp hành  trung ương Đảng (khóa  VI)”,  Văn  kiện  Đảng  toàn tập, Tập  48 (1987), NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2006.
[3]  Đảng Cộng sản Việt Nam, “Báo cáo của Bộ Chính trị tại Hội nghị lần  thứ hai Ban Chấp hành Trung ương Đảng, khóa VI về giải quyết những vấn đề cấp bách về phân phối, lưu thông”, Văn kiện Đảng toàn tập, Tập 48 (1987), NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2006.
[4]  Đảng Cộng sản Việt Nam, “Nghị quyết Hội nghị lần thứ hai Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa VI”, Văn  kiện  Đảng  toàn tập, Tập  48  (1987), NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2006.
[5]  A.  James Barnes, Terry Morehead Dworkin, Eric L.  Richards,  Law  for  Business,  Fourth  edition, Irwin, USA, 1991.
[6]  Abdul  Kadar,  Ken  Hoyle,  Geoffrey  Whitehead, Business Law, Heinemann, London, 1985.
[7]  Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân, Luật Thương mại Việt- Nam dẫn-  giải, Quyển  I, Kim Lai ấn quán, Sài Gòn, 1972.
[8]  Philippe  Xavier-Bender,  Olivier  d’Ormesson, Pierre  Raoul-  Duval,  “The  Commercial  Law  of France”,  Digest  of  Commercial  Laws  of  the World,  Oceana  Publications,  Inc.,  New  York- London- Rome, 1993.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI, LUẬT HỌC SỐ 25 (2009), 2634 – 245

Một phản hồi

  1. khi có những bình luận khác về hộ kinh doanh, vui lòng gửi mail theo địa chỉ bên dưới.

Gửi phản hồi

Mời bạn điền thông tin vào ô dưới đây hoặc kích vào một biểu tượng để đăng nhập:

WordPress.com Logo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản WordPress.com Log Out / Thay đổi )

Twitter picture

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Twitter Log Out / Thay đổi )

Facebook photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Facebook Log Out / Thay đổi )

Google+ photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Google+ Log Out / Thay đổi )

Connecting to %s

Theo dõi

Get every new post delivered to your Inbox.

Join 671 other followers

%d bloggers like this: