SỬA QUY ĐỊNH VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM: BƯỚC TIẾN HAY LÙI?

TS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (Tác giả xin cảm ơn TS., LS. Franck Julien, Ngân hàng CREDIT AGRICOLE CORPORATE & INVESTMENT BANK (Paris) về các nhận xét và gợi ý liên quan đến bài viết).

Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi (Dự thảo) do Bộ Tư pháp chủ trì soạn thảo dường như chỉ cố gắng đưa ra các khái niệm hay cơ chế mang tính học thuật và có phần đã lạc hậu so với sự phát triển chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Bài viết sẽ tập trung phân tích một số hạn chế của Dự thảo đồng thời nêu một số giải pháp hoàn thiện Dự thảo.

Một số ít ỏi điểm mới đáng ghi nhận

Dự thảo đã chính thức công nhận giá trị pháp lý của việc một bên cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ cho một bên khác (điều 283 và điều 293). Chẳng hạn giám đốc một doanh nghiệp có thể thế chấp ô tô mà anh ta sở hữu để bảo đảm khoản vay cho doanh nghiệp này. Nói cách khác cầm cố hay thế chấp tài sản của người thứ ba được coi là giao dịch bảo đảm độc lập với việc cầm cố hay thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh.

Quy định này sẽ giúp khắc phục được khó khăn đang đặt ra trong thực tế hiện nay khi mà trước việc quy định của pháp luật chưa rõ ràng, một số tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của bên thứ ba ngoài quan hệ bảo lãnh.

Hơn nữa, Dự thảo cho phép bên nhận cầm cố được quyền cầm cố lại, nếu được bên cầm cố đồng ý (khoản 2, điều 291), qua đó tăng cường quyền của bên cầm cố.

Phân loại các biện pháp bảo đảm

Khái niệm “biện pháp bảo đảm” và “giao dịch bảo đảm” vốn khá dễ hiểu đã được Dự thảo thay thế bằng khái niệm “vật quyền bảo đảm”. Dự thảo đã đặt quy định về vật quyền bảo đảm (gồm quyền cầm cố, quyền thế chấp, quyền cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu) và quy định về các biện pháp bảo đảm khác (đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh) trong hai phần quy định khác nhau.

Có thể hiểu vật quyền bảo đảm trước hết là quyền nên người viết Dự thảo cố gắng biến giao dịch cầm cố và thế chấp thành các quyền để tương thích với cách phân loại này. Tuy vậy, cách đặt tên “quyền cầm cố”, “quyền thế chấp” dễ gây nhầm lẫn và có xu hướng nôm na hóa khái niệm pháp lý.

Hơn nữa cách phân chia biện pháp bảo đảm vừa nêu của Dự thảo khá gượng ép bởi (i) đây đều là các biện pháp bảo đảm chỉ có điều bảo lãnh dựa trên cam kết cá nhân thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm trong khi các biện pháp bảo đảm còn lại là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản;

Đọc tiếp

NHẬN TÀI SẢN BẢO ĐẢM LÀ PHẦN VỐN GÓP : TỪ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT ĐẾN THỰC TIỄN

THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.

Tóm tắt : Dù quy định pháp luật còn chưa thực sự rõ ràng, biện pháp bảo đảm phù hợp nhất đối với phần vốn góp là thế chấp. Có hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm là phần vốn góp theo thỏa thuận mà chủ nợ có bảo đảm có thể sử dụng là bán phần vốn góp cho bên thứ ba và nhận phần vốn góp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Nếu bên mua phần vốn góp hay bên nhận thế chấp nhận chính phần góp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm là một doanh nghiệp nước ngoài thì bên này phải tuân thủ một số thủ tục theo quy định của pháp luật để đảm bảo giá trị pháp lý cho việc chuyển nhượng.

******

Bài viết tập trung phân tích loại hình giao dịch bảo đảm mà chủ nợ có thể nhận đối với tài sản bảo đảm là phần vốn góp và cách thức xử lý loại tài sản bảo đảm đặc biệt này. Đây là một vấn đề pháp lý khá phức tạp và bài viết này chỉ nhằm mục đích phác họa các nét lớn về chủ đề này. Cần lưu ý là chứng khoán như cổ phiếu của công ty đại chúng có thể được cầm cố theo quy định của pháp luật chuyên ngành (đặc biệt là điều 31 của Quy chế đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 87/2007/QĐ-BTC của Bộ Tài chính ngày 22 tháng 10 năm 2007 được bổ sung, sửa đổi năm 2010, các điều từ 31 đến 34 của Quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 38/QĐ-VSD của Tổng Giám đốc Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam ngày 25 tháng 4 năm 2012 và điều 19.3, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 (Nghị định 163)). Việc xác lập và xử lý cầm cố chứng khoán khá khác biệt so với quy định liên quan đến phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần và do đó không thuộc phạm vi nghiên cứu của bài viết này[1].

1. Xác lập và công bố giao dịch bảo đảm

Giao dịch bảo đảm nào phù hợp đối với phần vốn góp?

Bộ luật dân sự đặt ra một nguyên tắc chung theo đó quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp có thể dùng làm tài sản bảo đảm (khoản 1, điều 322). Cho dù rất khó xác định chính xác ý nghĩa của thuật ngữ quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp[2], có thể hiểu rằng Bộ luật dân sự thừa nhận giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp.

Đọc tiếp

LUẬN GIẢI VỀ KINH TẾ THỊ TRƯỜNG ĐỊNH HƯỚNG XÃ HỘI CHỦ NGHĨA Ở VIỆT NAM

HUỲNH THẾ DU – giảng viên tại Chương trình Giảng dạy Kinh tế Fulbright và hiện đang nghiên cứu sau tiến sỹ về chính sách công và phát triển đô thị tại Đại học Harvard

Bài này được viết khi tác giả đang nghiên cứu sau tiến sỹ về chính sách công và phát triển đô thị tại Đại học Harvard. Tuy nhiên, bài viết không thuộc bất kỳ dự án hay được tài trợ bởi tổ chức hay cá nhân nào (kể cả Đại học Harvard và Chương trình Giảng dạy Kinh tế Fulbright nơi tác giả vẫn đang trong biên chế). Ý tưởng viết bài này được hình thành một cách tình cờ sau khi tác giả trao đổi với GS. Nguyễn Quang Thái về một số vấn đề liên quan. Bài viết hoàn toàn thể hiện quan điểm riêng của tác giả với mục tiêu duy nhất là đóng góp vào những thảo luận đến đường hướng phát triển cho Việt Nam hiện nay.

Để có thể hoàn thành bài viết, tác giả đã nhận được sự giúp đỡ của rất nhiều người. Trước hết, tôi xin chân thành cảm ơn GS. Nguyễn Quang Thái với những trao đổi để tôi có thể hình thành bài viết cũng như việc cung cấp một số tài liệu và đọc các bản thảo với những nhận xét và góp ý vừa bao quát, vừa rất cụ thể. Tôi xin chân thành cảm ơn GS. Trần Hữu Dũng với những góp ý và bình luận hết sức thẳng thắn và xác đáng cho những nội dung cốt lõi của bài viết qua những bản thảo khác nhau. Tôi xin chân thành cảm ơn TS. Trần Ngọc Anh, TS. Vũ Thành Tự Anh, bà Phạm Chi Lan, PGS. Phạm Duy Nghĩa, ông Trần Đức Nguyên, ông Nguyễn Vạn Phú, ông Nguyễn Xuân Thành, GS. Trần Văn Thọ và một số người khác đã đọc và có những nhận xét, bình luận và góp ý hết sức quý báu cho bài viết. Tôi cũng xin chân thành cảm ơn bà Phạm Chi Lan đã chuyển bản thảo đến một số người đọc và góp ý giúp tôi. Tôi xin cảm ơn ông Phạm Vũ Lửa Hạ đã giúp tôi tìm hiểu một số thuật ngữ liên quan.

Tất cả những người đã đọc các bản thảo và góp ý cho tôi đều là những chuyên gia hàng đầu trong những lĩnh vực liên quan đến các nội dung chính của bài viết. Do vậy, tôi đã có được những nhận xét, bình luận và góp ý hết sức sâu sắc từ bao quát đến cụ thể. Có những góp ý đơn giản chỉ là điều chỉnh hay thay đổi một vài câu chữ, nhưng đã làm cho các nội dung cốt lõi của bài viết nổi lên rõ ràng hơn rất nhiều. Điều này chỉ có thể đến từ những người thực sự am hiểu vấn đề. So với bản thảo đầu tiên, phiên bản này đã được bổ sung và phát triển thêm rất nhiều. Tuy nhiên, đây là một vấn lớn và liên quan đến nhiều khía cạnh khác nhau, nhưng các nguồn lực  và khả năng của tác giả có hạn nên bài viết không thể phân tích hay lý giải tất cả các vấn đề được nêu ra một cách thấu đáo. Thêm vào đó, những điểm yếu, những sai sót là không thể tránh khỏi và lỗi này hoàn toàn thuộc về tác giả. Cuối cùng, bài viết chỉ là một phân tích, một tiếp cận của tác giả về một số khía cạnh trong chủ đề quan trọng này. Tác giả sẽ tiếp tục tìm hiểu và nghiên cứu thêm về những vấn đề liên quan trong khả năng và nguồn lực của mình. Với mong muốn đóng góp một phần công sức nhỏ bé của mình để cùng tất cả mọi người chung tay làm rõ con đường phát triển của Việt Nam vì mục tiêu dân giàu, nước mạnh, dân chủ, công bằng văn minh, tác giả rất mong nhận được những góp ý, bình luận và trao đổi của những người quan tâm đến vấn đề này nói riêng, vì sự phát triển và thịnh vượng của Việt Nam nói chung.

Cambridge Tháng 11, 2013

Đọc tiếp

XỬ LÝ NỢ XẤU BẰNG BIỆN PHÁP CHUYỂN NỢ THÀNH VỐN GÓP TẠI VIỆT NAM – HIỆN TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ

Ths. NGUYỄN VĂN THỌ (Vietcombank) –Ths. NGUYỄN NGỌC LINH (Baovietbank)

Thời gian qua, hoạt động của hệ thống ngân hàng thương mại đang phải đối mặt với nhiều khó khăn và thách thức. Vấn đề trọng tâm hiện nay là xử lý nợ xấu của hệ thống ngân hàng thương mại, bởi nó làm tắc nghẽn dòng tín dụng trong nền kinh tế Việt Nam. Xử lý nợ xấu là bước đi quan trọng trong quá trình tái cấu trúc hệ thống ngân hàng và có ảnh hưởng không nhỏ đến điều hành chính sách tiền tệ của Ngân hàng Nhà nước, tính an toàn, hiệu quả kinh doanh của chính các ngân hàng. Có nhiều biện pháp để TCTD xử lý nợ xấu, tuy nhiên, chuyển nợ thành vốn góp được coi là một trong những biện pháp nhanh chóng, hiệu quả và mang lại lợi ích cho cả người vay và người nợ.

1. Khái niệm nội dung xử lý nợ xấu bằng biện pháp chuyển nợ thành vốn góp

1.1. Khái niệm chuyển nợ thành vốn góp

Chuyển nợ thành vốn góp là việc chủ nợ hoặc tổ chức thay vì thu hồi tiền nợ đã cho doanh nghiệp vay, họ sẽ lấy khoản nợ phải thu đó để “mua” chính cổ phần của doanh nghiệp hoặc một đối tác quan tâm mua lại chính khoản nợ đó từ chủ nợ với giá tương đương hoặc theo thỏa thuận. Khi đó, chủ nợ hoặc người mua nợ sẽ trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp, đầu tư thêm vốn để tái cơ cấu lại toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp từ tổ chức nhân sự đến hoạt động kinh doanh và định hướng phát triển…

1.2. Ưu điểm của biện pháp chuyển nợ thành vốn góp

  – Đối với TCTD: Việc áp dụng biện pháp này sẽ giúp ngân hàng sớm thoát khỏi nợ xấu, “làm đẹp” bản báo cáo tài chính, đồng thời giúp ngân hàng tăng nguồn vốn do vốn vay chuyển thành khoản đầu tư tài chính của ngân hàng.

  – Đối với doanh nghiệp: Việc chuyển nợ thành vốn góp sẽ ngay lập tức giúp doanh nghiệp bỏ áp lực trả nợ cho ngân hàng, có điều kiện khôi phục hoạt động sản xuất kinh doanh từ nguồn cấp vốn của các TCTD hoặc các nguồn vốn đầu tư khác.

Đọc tiếp

VƯỚNG MẮC VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ QUYỀN TÀI SẢN PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở

NGUYỄN VĂN PHƯƠNG VÀ  MAI THỊ THU – Vietcombank

Quyền có nhà ở là một trong những quyền cơ bản của công dân và được quy định trong Hiến pháp nước ta. Hiện nay, dân số Việt Nam đạt khoảng 90 triệu người với phần lớn có thu nhập ở mức trung bình và thu nhập thấp (thu nhập bình quân đầu người năm 2013 đạt khoảng 1.960 USD1). Dân số tại hai thành phố lớn nhất của nước ta là khoảng 15 triệu người, trong đó dân số tại TP. Hồ Chí Minh xấp xỉ 8 triệu người và dân số tại TP. Hà Nội hơn 7 triệu người.

Nhu cầu có nhà ở của người dân là rất lớn, chủ yếu xuất phát từ thực tế: hàng năm có hàng nghìn sinh viên tốt nghiệp các trường đại học và ở lại thành phố tìm việc làm, những người đến tuổi lập gia đình và tách ra khỏi hộ gia đình để ở riêng, diện tích nhà ở chật và kinh tế gia đình ngày được cải thiện, có đủ tiềm lực tài chính để mua một ngôi nhà ở khác có diện tích lớn hơn hoặc điều kiện tốt hơn, hộ gia đình có nhiều thế hệ cùng chung sống trong một nhà ở… Với mức thu nhập bình quân đầu người khoảng 44 triệu đồng/năm nêu trên (tức là khoảng 3,6 triệu đồng/tháng), khả năng tài chính của hầu hết người dân là có hạn so với giá mua nhà ở trên thị trường, nên nhiều người dân không đủ khả năng tài chính để mua nhà ở bằng nguồn thu nhập của mình mà chỉ có thể mua nhà ở theo phương thức trả dần, trả góp hoặc bằng nguồn vốn vay ngân hàng. Khi người dân có nhu cầu vay vốn mua nhà ở, trên cơ sở quy định của pháp luật và chính sách nội bộ của từng ngân hàng, các ngân hàng thường yêu cầu người dân có tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ để hạn chế rủi ro và bảo toàn nguồn vốn vay. Từ hoàn cảnh và điều kiện thực tế của mình, nhiều người dân chỉ có thể thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở để đáp ứng điều kiện cho vay vốn của ngân hàng. Mặc dù ngân hàng đã chủ động và linh hoạt chấp nhận nhận thế chấp loại tài sản này để cấp vốn vay cho đối tượng khách hàng nêu trên nhưng thực tiễn triển khai nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở tại các ngân hàng đang gặp một số khó khăn, vướng mắc nhất định, đặc biệt là các thủ tục pháp lý liên quan đến việc nhận thế chấp và xử lý loại tài sản nêu trên.

Đọc tiếp

SỬA ĐỔI CHẾ ĐỊNH CẦM CỐ TÀI SẢN – GÓC NHÌN TỪ THỰC TIỄN

THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.

Theo quy định tại điều 326, Bộ luật dân sự (BLDS), “cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Đặc trưng quan trọng nhất của việc cầm cố tài sản là bên cầm cố giao tài sản của mình cho bên cho vay để đảm bảo khoản vay. Quy định pháp luật hiện hành còn chưa phân biệt một cách triệt để loại tài sản nào có thể chuyển giao về mặt vật chất cho bên chủ nợ và do đó có thể trở thành đối tượng của hợp đồng cầm cố, dẫn tới việc quy định về cầm cố một số loại tài sản còn chưa thực sự phù hợp. Thêm vào đó, việc đăng ký cầm cố và xử lý cầm cố trong trường hợp bên cầm cố lâm vào tình trạng phá sản vẫn là các mảng tối của chế định này. Bài viết sẽ tập trung phân tích các khía cạnh khác nhau của giao dịch bảo đảm này, đồng thời sẽ gợi mở một số hướng hoàn thiện quy định hiện hành, đặc biệt để khắc phục các hạn chế trên.

1. Quy định chung về cầm cố tài sản

a. Xác lập cầm cố

Quyền sở hữu tài sản cầm cố – Từ định nghĩa cầm cố nêu ở trên, có thể thấy tài sản cầm cố phải thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố bởi vì xét cho cùng nếu việc xử lý tài sản cầm cố diễn ra thì sẽ dẫn tới việc quyền sở hữu tài sản này sẽ được chuyển giao cho bên khác, cho nên bên cầm cố phải có quyền định đoạt tài sản này để việc chuyển giao đó có hiệu lực. Do đó, việc cầm cố tài sản thuộc sở hữu của người khác là không có giá trị pháp lý. Hơn nữa, tài sản cầm cố phải là tài sản được phép giao dịch (điều 320 và các điều tiếp theo của BLDS). Thêm vào đó, bên cầm cố không nhất thiết phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm (khoản 2, điều 57, Nghị định số163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163)).

Điều kiện hiệu lực – Điều 327, BLDS đặt ra quy định “việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”. Đây là một trong số các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cầm cố. Hợp đồng cầm cố có thể là hợp đồng được công chứng hoặc không có công chứng.

Đọc tiếp

BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CHO CỘNG ĐỒNG

LS. NGUYỄN HỮU DANH – ĐOÀN LUẬT SƯ TPHCM

Thời gian qua, vấn đề bồi thường thiệt hại cho hàng trăm, thậm chí hàng ngàn dân, trong các vụ ô nhiễm môi trường, an toàn thực phẩm, đã xảy ra tại nhiều địa phương như: Vụ công ty VEDAN xả chất thải gây ô nhiễm sông Thị Vải, ảnh hưởng đến cuộc sống của hàng ngàn nhân dân; … Trong vụ này, hơn 1000 dân ở 3 tỉnh, thành phố (tỉnh Bà Rịa-Vũng Tàu, Đồng Nai và thành phố Hồ Chí Minh) uỷ quyền cho 1 số luật sư để nộp đơn khởi kiện tại Toà án nhân dân huyện Long Thành, tỉnh Đồng Nai. Sau đó, những nông dân chưa nộp đơn khởi kiện thì Công ty VEDAN đã chủ động bồi thường thiệt hại theo sự kê khai của các hộ dân và thẩm định thiệt hại của Bộ Tài nguyên và Môi trường.

Vấn đề đòi bồi thường thiệt hại của hàng ngàn dân nói trên mang tính cộng đồng, được giải quyết theo Bộ luật dân sự như thế nào? Nói cách khác, Cộng đồng là chủ thể trong quan hệ dân sự không?

I. Về cộng đồng

Tự điển Tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ năm 2000, nêu khái niệm cộng đồng: “Toàn thể những người cùng sống, có những điểm giống nhau, gắn bó thành một khối trong sinh hoạt xã hội; như: Cộng đồng làng xã, Cộng đồng ngôn ngữ, Cộng đồng người Việt ở nước ngoài

Cộng đồng là chủ thể nêu trong Quy chế giám sát đầu tư của cộng đồng, được ban hành kèm Quyết định số 80/2005/QĐ-TTg ngày 18/04/2005 của Thủ tướng Chính phủ (gọi tắt Quy chế giám sát).

Điều 1 của Quy chế nêu: “Giám sát đầu tư của cộng đồng là hoạt động tự nguyện của dân cư sinh sống trên địa bàn xã, phường hoặc thị trấn (sau đây gọi chung là xã) theo quy định của Quy chế này và các quy định pháp luật khác có liên quan, nhằm theo dõi, đánh gía việc chấp hành các quy định về quản lý đầu tư của cơ quan có thẩm quyền quyết định đầu tư, của chủ đầu tư, ban quản lý dự án các nhà thầu và đơn vị thi công dự án trong quá trình đầu tư; phát hiện, kiến nghị với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền về các việc làm vi phạm các quy định về quản lý đầu tư đề kịp thời ngăn chặn và xử lý các việc làm sai quy định, gây lãng phí, thất thoát vốn và tài sản nhà nước, xâm hại lợi ích của cộng đồng.

Đọc tiếp

PHÁP LUẬT TƯƠNG TỰ TRONG QUAN HỆ DÂN SỰ

LS. TRẦN CÔNG LY TAO – Phó Chủ nhiệm ĐLS.Tp.HCM

Cho tới nay, pháp luật thực định về dân sự của Nhà nước ta chưa có quy định vận hành pháp luật tương tự. Vì vậy, việc giải quyết tranh chấp dân sự gặp không ít khó khăn do khiếm khuyết quy định về áp dụng pháp luật tương tự. Trước thực trạng vừa nêu, gần đây, nhiều chuyên gia pháp luật bày tỏ quan điểm: cần quy định pháp luật tương tự như là nguồn pháp luật bổ sung để giải quyết các tranh chấp về dân sự. Nói khác, phải hình thành định chế án lệ (các bản án, quyết định hình thành từ các thẩm phán thâm niên trong nghề giàu kinh nghiệm trong việc xử lý các vụ án khó của tòa cấp trên như tòa phúc thẩm thuộc tỉnh, tòa phúc thẩm TANDTC, ủy ban thẩm phán TANDTC, Hội đồng thẩm phán TANDTC…) để các tòa án ở cấp sơ thẩm dùng làm căn cứ để giải quyết tranh chấp dân sự. Được biết, nền tư pháp các nước phát triển, đều ghi nhận nguyên tắc “bất khẳng thụ lý” tức là, Tòa án không được từ chối thụ lý giải quyết tranh chấp của các đương sự.

Án lệ được xem là nguồn pháp luật bổ sung góp phần giải quyết án bị tồn đọng do chưa có điều khoản luật tương ứng trong Bộ luật Dân sự (BLDS).

BLDS hiện hành của chúng ta, võn vẹn chỉ có một điều đề cập tới pháp luật tương tự, đó là Điều 3: Áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật, theo đó, trong trường hợp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán, nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này.

Do chưa được nhìn nhận pháp luật tương tự nên khi xảy ra các tranh chấp về dân sự ở vùng sâu, vùng xa, nơi có những tộc người thiểu số sinh sống, Tòa án gặp khó khăn, thậm chí bị bế tắc vì chưa có “mô hình” pháp luật tương tự để vận dụng giải quyết. Trong khi đó, thời phong kiến đã được phép vận dụng nguyên tắc giải quyết tranh chấp dân sự trong cộng động làng xã theo chế định “phép vua thua lệ làng”.

Việc giải quyết các xung đột quyền lợi xảy ra được căn cứ vào các quy định, các điều khoản của BLDS là chủ yếu, nhưng không thể không căn cứ vào luật tương tự, luật tập quán.

Đọc tiếp

MỘT SỐ VẤN ĐỀ BÁT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CÓ LIÊN QUAN ĐẾN THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG BẢO HIỂM

HỒNG ANH

Hợp đồng bảo hiểm là một trong những chế định và nội dung quan trọng của Luật Kinh doanh bảo hiểm. Các quy định liên quan đến Hợp đồng bảo hiểm được quy định trong Bộ Luật dân sự 33/2005/QH11 năm 2005 (BLDS) và Luật Kinh doanh bảo hiểm số 24/2000/QH10, Luật kinh doanh bảo hiểm sửa đổi số 61/2010/QH12 năm 2010 (Luật KDBH) và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trên thực tế, trong thời gian vừa qua các quy định liên quan đến thực hiện hợp đồng bảo hiểm (HĐBH) trong các quy định của pháp luật đã bộc lộ khá nhiều bất cập, vướng mắc gây khó khăn cho doanh nghiệp bảo hiểm (DNBH) trong quá trình thực hiện, áp dụng pháp luật.

1. Quy định về xử lý hợp đồng bảo hiểm trong trường hợp có gian dối

Các quy định của Luật kinh doanh bảo hiểm 2000 đã có sự mâu thuẫn trong cách xử lý đối với trường hợp cung cấp thông tin sai sự thật, tuy nhiên nội dung này vẫn chưa được sửa đổi trong Luật sửa đổi Luật KDBH năm 2010.

Cụ thể, tại Khoản 2 Điều 19 Luật KDBH về trách nhiệm cung cấp thông tin quy định: "Doanh nghiệp bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm và thu phí bảo hiểm đến thời điểm đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm khi bên mua bảo hiểm có một trong những hành vi sau đây: a) Cố ý cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm để được trả tiền bảo hiểm hoặc được bồi thường…". Tại khoản 3 Điều 19 cũng quy định: "Trong trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm cố ý cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm thì bên mua bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm; doanh nghiệp bảo hiểm phải bồi thường thiệt hại phát sinh cho bên mua bảo hiểm do việc cung cấp thông tin sai sự thật".

Việc cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm về bản chất là hành vi lừa dối khi giao kết hợp đồng. Như vậy, tại Điều 19 này có thể nhận thấy việc “cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết Hợp đồng” chỉ dẫn đến hậu quả pháp lý là bên kia có thể đơn phương đình chỉ hợp đồng là chưa phù hợp với các quy định của BLDS cũng như các nguyên tắc trong giao kết Hợp đồng, ngoài ra chưa phù hợp với các quy định khác trong chính Luật KDBH. Cụ thể, tại Điều 22 của Luật KDBH lại quy định về các trường hợp HĐBH vô hiệu, trong đó có trường hợp: “Bên mua bảo hiểm hoặc doanh nghiệm bảo hiểm có hành vi lừa dối khi giao kết Hợp đồng bảo hiểm”, và “Việc xử lý hợp đồng bảo hiểm được thực hiện theo quy định của Bộ Luật Dân sự và các quy định của pháp luật có liên quan”. Theo quy định của BLDS, giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập, khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận… và bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường. Như vậy, cùng một vấn đề đã có hai cách xử lý khác nhau cùng được quy định trong Luật KDBH.

Đọc tiếp

MẤY Ý KIẾN VỀ PHẦN QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

PGS,TS. NGUYỄN TRUNG TÍN

Hiện nay, Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đang được xem xét để đưa ra Quốc hội sửa đổi, bổ sung nhiều vấn đề quan trọng nhằm đảm bảo phù hợp với thực tiễn xây dựng nền kinh tế thị trường hội nhập quốc tế của nước ta hiện nay. Chúng tôi nêu một số ý kiến nhằm góp phần sửa đổi, bổ sung phần “Quan hệ dân sự (QHDS) có yếu tố nước ngoài (YTNN)”.

Trước hết về Điều 758 “QHDS có YTNN”, theo chúng tôi, cách xác định “QHDS có YTNN” trong BLDS hiện hành là vừa dài dòng và vừa không chuẩn xác.

Theo Điều 758, QHDS có YTNN là QHDS có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các QHDS giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài (PLNN). Trong khi đó, chủ thể của tư pháp quốc tế (TPQT) nói chung và bộ phận pháp luật điều chỉnh phần “QHDS có YTNN” (bộ phận của TPQT Việt Nam được ghi nhận trong BLDS 2005) nói riêng, là các cá nhân và pháp nhân. Do vậy, việc dùng cụm từ “QHDS có YTNN là QHDS có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài” để xác định QHDS có YTNN về mặt chủ thể là không chuẩn xác.

Ngoài ra cụm từ “các QHDS giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo PLNN, phát sinh tại nước ngoài” cũng không chuẩn xác và khó xác định. Bởi vấn đề là làm sao để chúng ta biết được rằng căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quan hệ đó được xác định theo PLNN. Những người am hiểu về TPQT đều hiểu rằng, để giải quyết vụ việc dân sự theo nghĩa rộng có YTNN, một tòa án bất kỳ của Việt Nam cần xác định xem mình có thẩm quyền xét xử hay không, cần phải xác định vấn đề đầu tiên là vụ việc này có phải vụ việc QHDS theo nghĩa rộng có YTNN hay không (?). Xác định xong vấn đề này rồi thì tòa án có thẩm quyền mới xem các dấu hiệu khác để xem mình có thẩm quyền giải quyết vụ việc đó hay không[1]. Đến khi giải quyết, tòa án mới xem xét vấn đề pháp luật Việt Nam hay pháp luật một nước ngoài nào đó được áp dụng để xác định các vấn đề liên quan đến vụ việc (trong đó có các vấn đề như căn cứ xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ). Vậy khi chưa giải quyết thì làm sao mà biết được căn cứ xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ theo pháp luật của ai?

Đọc tiếp

MỘT SỐ Ý KIẾN GÓP Ý ĐỐI VỚI Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 và Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

NGUYỄN NHƯ BÍCH – Nguyên Phó Chánh án Tòa án nhân dân tối cao

Theo quy định tại Điều 2 và Điều 17 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 thì Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao là văn bản quy phạm pháp luật được ban hành để hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật. Trong những năm vừa qua Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đã ban hành nhiều Nghị quyết hướng dẫn áp dụng các quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án hình sự, dân sự, hôn nhân và gia đình, hành chính, lao động… giúp cho Tòa án nhân dân các cấp áp dụng thống nhất pháp luật trong công tác xét xử; do đó, chất lượng xét xử của Tòa án nhân dân các cấp không ngừng được nâng cao.

Tuy nhiên, việc hướng dẫn áp dụng pháp luật của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao cũng còn có trường hợp chưa được kịp thời khi có đạo luật mới được ban hành hoặc được sửa đổi, bổ sung; hoặc có trường hợp chưa chính xác theo quy định của pháp luật.

Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi xin nêu một số ý kiến góp ý đối với Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao.

Một là: Bộ luật dân sự năm 2005 được ban hành thay thế cho Bộ luật dân sự năm 1995 và đã có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, nhưng cho đến nay vẫn có hai Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao về hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình được ban hành từ trước năm 2005 đang được TAND các cấp áp dụng (đó là các Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 và số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004), mặc dù tại hai Nghị quyết này các điều luật được hướng dẫn áp dụng hoặc được viện dẫn đều là các điều luật của Bộ luật dân sự năm 1995.

Sở dĩ có tình trạng này là vì nội dung hướng dẫn của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao tại hai Nghị quyết nêu trên không trái với các quy định tương ứng của Bộ luật dân sự năm 2005 và vẫn có hiệu lực thi hành (vì Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao chưa ban hành Nghị quyết sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ hoặc bãi bỏ đối với hai Nghị quyết nêu trên và hai Nghị quyết nêu trên cũng không bị đình chỉ việc thi hành, hủy bỏ hoặc bãi bỏ bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền – như quy định tại khoản 1 Điều 9 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008).

Tuy nhiên, việc Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực đã gần 9 năm mà Hội đồng Thẩm phán TAND vẫn chưa ban hành các Nghị quyết mới về hướng dẫn áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 để sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế cho hai Nghị quyết nêu trên là không phù hợp với các quy định tại Nghị quyết của Quốc hội về việc thi hành Bộ luật dân sự năm 2005; cụ thể là:

Đọc tiếp

GIAO DỊCH BẢO ĐẢM CÓ ĐỐI TƯỢNG LÀ TÀI SẢN TƯƠNG LAI

THS. BÙI ĐỨC GIANG, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC

Giao dịch bảo đảm có đối tượng là tài sản tương lai thường là một phần của gói giao dịch bảo đảm dành cho các chủ nợ tài chính. Thế chấp là biện pháp bảo đảm phù hợp do thế chấp không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. Tuy vẫn còn một số điểm hạn chế trong quy định hiện hành song pháp luật về giao dịch bảo đảm đã đề cập các khía cạnh khác nhau của loại hình giao dịch bảo đảm này và do đó tạo điều kiện thuận lợi cho việc xác lập, công bố giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm.

1. Giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với tài sản tương lai

Nguyên tắc chung – Pháp luật Việt Nam công nhận bốn loại tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản (điều 163, Bộ luật dân sự). Theo quy định của Bộ luật dân sự, đối tượng của giao dịch bảo đảm có thể có là vật hình thành trong tương lai (khoản 2 điều 320) và tài sản thế chấp có thể là tài sản được hình thành trong tương lai (khoản 1, điều 342). Thêm vào đó, khoản 1, điều 4, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 (Nghị định 163) quy định tài sản bảo đảm có thể là tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Do đó về nguyên tắc có thể xác lập giao dịch bảo đảm đối với tài sản tương lai[2]. Tuy vậy, do cầm cố đặt ra yêu cầu phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cồ (điều 326 và điều 328, Bộ luật dân sự) trong khi không có việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp trong giao dịch thế chấp (khoản 1, điều 342, Bộ luật dân sự) nên tài sản tương lai chỉ có thể là đối tượng của giao dịch thế chấp[3].

Có thể thấy tài sản tương lai (future property/asset, after-acquired property/asset) là một loại tài sản đặc biệt. Thông thường để trở thành đối tượng của một giao dịch bảo đảm, tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (khoản 1, điều 320 và khoản 1, điều 322, Bộ luật dân sự). Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một ngoại lệ của nguyên tắc này.

Khái niệm tài sản tương lai Khoản 2, điều 4, Nghị định 163, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất và bao gồm (i) tài sản được hình thành từ vốn vay; (ii) tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm và (iii) tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.

Cách phân loại này khá trùng lặp và có vẻ chỉ hướng tới các tài sản hữu hình đã hoặc đang được tạo lập về mặt vật chất. Nó chưa tính đến thời điểm bên bảo đảm có quyền sở hữu tài sản – một tiêu chí quan trọng để xác định tính tương lai của tài sản bảo đảm. Hơn nữa, danh sách tài sản tương lai này không phù hợp với các tài sản vô hình[4].

Đọc tiếp

BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CHO CỘNG ĐỒNG

LS. NGUYỄN HỮU DANH – ĐOÀN Luật sư TPHCM

Bài viết đã được lược bỏ các thông tin mang tính chất lễ nghi mong tác giả thông cảm.

Thời gian qua, vấn đề bồi thường thiệt hại cho hàng trăm, thậm chí hàng ngàn dân, trong các vụ ô nhiễm môi trường, an toàn thực phẩm, đã xảy ra tại nhiều địa phương như: Vụ công ty VEDAN xả chất thải gây ô nhiễm sông Thị Vải, ảnh hưởng đến cuộc sống của hàng ngàn nhân dân; … Trong vụ này, hơn 1000 dân ở 3 tỉnh, thành phố (tỉnh Bà Rịa-Vũng Tàu, Đồng Nai và thành phố Hồ Chí Minh) uỷ quyền cho 1 số luật sư để nộp đơn khởi kiện tại Toà án nhân dân huyện Long Thành, tỉnh Đồng Nai. Sau đó, những nông dân chưa nộp đơn khởi kiện thì Công ty VEDAN đã chủ động bồi thường thiệt hại theo sự kê khai của các hộ dân và thẩm định thiệt hại của Bộ Tài nguyên và Môi trường.

Vấn đề đòi bồi thường thiệt hại của hàng ngàn dân nói trên mang tính cộng đồng, được giải quyết theo Bộ luật dân sự như thế nào? Nói cách khác, Cộng đồng là chủ thể trong quan hệ dân sự không?

I. Về cộng đồng

Tự điển Tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ năm 2000, nêu khái niệm cộng đồng: “Toàn thể những người cùng sống, có những điểm giống nhau, gắn bó thành một khối trong sinh hoạt xã hội; như: Cộng đồng làng xã, Cộng đồng ngôn ngữ, Cộng đồng người Việt ở nước ngoài

Cộng đồng là chủ thể nêu trong Quy chế giám sát đầu tư của cộng đồng, được ban hành kèm Quyết định số 80/2005/QĐ-TTg ngày 18/04/2005 của Thủ tướng Chính phủ (gọi tắt Quy chế giám sát).

Điều 1 của Quy chế nêu: “Giám sát đầu tư của cộng đồng là hoạt động tự nguyện của dân cư sinh sống trên địa bàn xã, phường hoặc thị trấn (sau đây gọi chung là xã) theo quy định của Quy chế này và các quy định pháp luật khác có liên quan, nhằm theo dõi, đánh gía việc chấp hành các quy định về quản lý đầu tư của cơ quan có thẩm quyền quyết định đầu tư, của chủ đầu tư, ban quản lý dự án các nhà thầu và đơn vị thi công dự án trong quá trình đầu tư; phát hiện, kiến nghị với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền về các việc làm vi phạm các quy định về quản lý đầu tư đề kịp thời ngăn chặn và xử lý các việc làm sai quy định, gây lãng phí, thất thoát vốn và tài sản nhà nước, xâm hại lợi ích của cộng đồng.

Đọc tiếp

SỰ HÌNH THÀNH TẬP QUÁN QUỐC TẾ

LS. ĐIỀN ĐỨC THÀNH – Đoàn Luật sư TPHCM

Theo Điểm b khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế qui định những yếu tố để được công nhận là tập quán quốc tế là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia và được thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris). Theo đó, nội dung của Điều 38 Tòa án quốc tế hướng dẫn tập quán quốc tế đã được thừa nhận là qui phạm pháp luật phải được các quốc gia thừa nhận và áp dụng thường xuyên, mà sự áp dụng thường xuyên này khó có thể chứng minh rõ ràng.

Tuy khó chứng minh, nhưng ở một khía cạnh nào đó, cũng có thể chứng minh được như qua các tài liệu chuẩn bị cho các thủ tục khác như phê chuẩn điều ước; đàm phán điều ước hoặc tham gia hội nghị quốc tế; xây dựng luật pháp quốc gia; những bản án của tòa án quốc gia; bầu cử trong Đại hội Đồng Liên hiệp quốc và các tổ chức quốc tế khác; những phát biểu của bộ trưởng đại diện chính phủ về ngoại giao; các văn kiện chính thức về ngoại giao, các ý kiến tư vấn hoặc bào chữa của luật sư trước Tòa án quốc gia và Tòa án quốc tế.

Những phán quyết của tòa án hoặc trọng tài quốc tế đóng vai trò quan trọng trong việc hình thành về thừa nhận tập quán quốc tế. Ví dụ như quan hệ song phương về môi trường được hình thành từ phán quyết trọng tài đối với tranh chấp Trail Smelter năm 1941: ”Không quốc gia nào có quyền sử dụng hoặc cho phép sử dụng lãnh thổ của mình để phát tán khói gây thiệt hại nghiêm trọng đến lãnh thổ, tài sản và người dân của quốc gia khác” và nguyên tắc này được mở rộng bằng tuyên bố Stockholm: ”Các quốc gia có trách nhiệm bảo đảm những hoạt động chủ quyền quốc gia không gây thiệt hại đến môi trường của các quốc gia khác hoặc các khu vực vượt quá giới hạn chủ quyền quốc gia” (Môi trường và luật quốc tế về môi trường, Nhà xuất bản chính trị quốc gia 1996).

Đọc tiếp

Theo dõi

Get every new post delivered to your Inbox.

Join 655 other followers

%d bloggers like this: