THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

PGS,TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN – Trường Đại học kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh

1. Một cơ sở lý thuyết lạ lẫm

Bảo đảm nghĩa vụ là một quan hệ nghĩa vụ. Trong suy nghĩ của người làm luật Việt Nam, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là mối quan hệ pháp lý được thiết lập giữa một bên là người cam kết bảo đảm và bên kia là người thụ hưởng biện pháp bảo đảm. Đó là một quan hệ nghĩa vụ đích thực, nghĩa là, ở góc nhìn của luật latinh, có tác dụng tạo ra một trái quyền mà người thụ hưởng biện pháp bảo đảm được phép thực hiện chống lại người cam kết bảo đảm.

Tính chất đối nhân của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận cả trong trường hợp biện pháp bảo đảm được xác lập trên các tài sản đặc định, gọi là thế chấp hoặc cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp được thừa nhận có quyền ưu tiên được thanh toán nợ bằng giá bán tài sản cầm cố, thế chấp; tuy nhiên, tính chất ưu tiên của của quyền không được làm rõ trong mối quan hệ với người cầm cố, thế chấp, người mà theo giả thiết là chủ sở hữu tài sản. Riêng trong trường hợp bảo đảm bằng thế chấp tài sản, thì để thực hiện quyền ưu tiên đó, chủ nợ cần có sự hợp tác của chủ sở hữu tài sản: một khi nợ được bảo đảm không được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp phải làm động tác yêu cầu chủ sở hữu giao tài sản cho mình xử lý (Bộ luật Dân sự -BLDS- Điều 351 khoản 5). Nếu chủ sở hữu không chịu giao, mà điều này lại thường xảy trong thực tiễn, thì chủ nợ chỉ còn mỗi cách ứng xử phù hợp với pháp luật là gõ cửa toà án để yêu cầu cưỡng chế theo thủ tục chung về tố tụng dân sự, chứ không có cách nào khác.

Trong trường hợp bảo đảm nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản, thì luật thừa nhận cho chủ nợ nhận cầm cố một số quyền có thể khiến người ta liên tưởng đến người có vật quyền trong luật latinh[1]. Chẳng hạn, nếu nợ không được trả, thì chủ nợ nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật (BLDS Điều 333 khoản 2), nghĩa là không cần đến vai trò của chủ sở hữu. Tuy nhiên, sự thừa nhận đó không hề có nghĩa rằng, chủ nợ nhận cầm cố có quyền năng tác động trực tiếp lên vật như người có vật quyền. Đơn giản, trong tình huống đặc thù, chủ nợ đang nắm giữ, kiểm soát tài sản về phương diện vật chất và việc nắm giữ đó là hợp pháp, được nhà chức trách bảo vệ. Tình trạng đó làm hình thành lợi thế tự nhiên của chủ nợ trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản trong việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện việc thu hồi nợ. Người làm luật, về phần mình, chỉ làm mỗi việc là trao cho chủ nợ một số quyền để phát huy lợi thế tự nhiên đó, nhằm giải quyết vấn đề thu hồi nợ theo cách giản đơn và ít tốn kém nhất.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | Leave a Comment »

NGUYỄN PHƯƠNG LINH & LS. NGUYỄN VĂN PHƯƠNG

Trong bối cảnh nền kinh tế còn nhiều khó khăn, thử thách và hàng hóa của các doanh nghiệp đang tồn kho với khối lượng lớn, dưới sự chỉ đạo của Chính phủ, ngành Ngân hàng đã phối hợp với chính quyền địa phương tổ chức nhiều buổi tọa đàm để lắng nghe tâm tư, nguyện vọng của các doanh nghiệp, qua đó tìm ra giải pháp thích hợp chia sẻ khó khăn với doanh nghiệp.

Thực tế, kể từ ngày 15/07/2012, thực hiện chỉ đạo của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, các ngân hàng thương mại đã triển khai đồng bộ thủ tục giảm lãi suất về mức tối đa 15%/năm áp dụng đối với tất cả các khoản vay cũ và mới. Với khoản nợ xấu, tính tới tháng 10/2012, theo Thống đốc Nguyễn Văn Bình là 8,82% trên tổng dư nợ tín dụng, và trong 10 tháng đầu năm tăng 66%, đang là một khó khăn lớn với toàn hệ thống ngân hàng. Bên cạnh các biện pháp xử lý nợ xấu ở tầm vĩ mô của Ngân hàng Nhà nước, từng ngân hàng thương mại đang nỗ lực xử lý nợ đến hạn hoặc quá hạn nhằm giảm và ngăn ngừa nợ xấu gia tăng. Đối với những khách hàng có thiện chí, hợp tác trả nợ thì ngân hàng tạo điều kiện hỗ trợ để khách hàng tìm nguồn trả nợ như: cơ cấu lại thời hạn trả nợ trên cơ sở khách hàng có phương án/kế hoạch trả nợ cụ thể và khả thi, chủ động tìm kiếm khách hàng/thị trường mới để bán hàng tồn kho với phương thức linh hoạt và giá hợp lý hơn, tự xử lý tài sản bảo đảm hoặc phối hợp với ngân hàng tổ chức bán đấu giá tài sản bảo đảm để trả nợ, sắp xếp lại và đổi mới phương án sản xuất kinh doanh cho phù hợp với tình hình mới… Đối với những khách hàng chây ỳ, cố tình không trả nợ đến hạn thì ngân hàng kiên quyết thu nợ bằng mọi biện pháp phù hợp, kể cả sử dụng biện pháp cuối cùng là khởi kiện tại Tòa án để yêu cầu trả nợ.

Như một quy luật trong nền kinh tế thị trường, doanh nghiệp muốn vay vốn ngân hàng để mở rộng sản xuất kinh doanh vì không muốn sử dụng toàn bộ vốn chủ sở hữu của mình nhằm phân tán rủi ro hoặc vì không đủ khả năng về tài chính/sử dụng vốn vay ngân hàng có hiệu quả và chi phí thấp hơn so với vốn tự có; trong khi ngân hàng muốn cho doanh nghiệp vay vốn để tăng thu nhập từ lãi trên nguyên tắc hoàn trả nợ gốc và lãi đúng hạn. Đương nhiên, không phải tất cả các doanh nghiệp đều có đủ tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình khi làm thủ tục vay vốn. Do đó, dựa trên những mối quan hệ nhất định, doanh nghiệp đề nghị bên thứ ba bảo lãnh cho mình vay vốn ngân hàng bằng tài sản bảo đảm hoặc bằng uy tín. Thực tế, biện pháp bảo lãnh bằng uy tín của bên thứ ba ít được ngân hàng chấp thuận vì nó chưa tạo được cơ sở pháp lý vững chắc cho ngân hàng thu hồi nợ trong trường hợp bên được bảo lãnh không trả được nợ đến hạn, nhất là bên bảo lãnh chưa có tín nhiệm và chưa xác lập, duy trì thường xuyên tiền gửi/tài sản có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được bảo lãnh (khoản vay) tại ngân hàng. Cho nên, biện pháp bảo lãnh thông dụng và phổ biến được ngân hàng chấp thuận là bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Tuy nhiên, trong thời gian qua, khi một số doanh nghiệp được bảo lãnh không trả được nợ đến hạn và bên bảo lãnh không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh như thỏa thuận trong hợp đồng dẫn đến ngân hàng khởi kiện bên vay, bên bảo lãnh tại Tòa án thì một số Tòa án đã tuyên bố vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp tài sản/quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Các bản án này đã để lại những hậu quả tiêu cực về mặt pháp lý và xã hội, ảnh hưởng không nhỏ đến việc vay vốn của các doanh nghiệp và hoạt động cho vay của các ngân hàng cũng như phát triển kinh tế – xã hội.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | Leave a Comment »

THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC.

Gọi bảo lãnh là việc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ này. Bộ luật dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 được bổ sung sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 (Nghị định 163) và Luật phá sản về cơ bản đã đề cập tới các khía cạnh khác nhau của việc gọi bảo lãnh trong và ngoài thủ tục phá sản của bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh. Tuy vậy, có thể dễ nhận thấy là còn khá nhiều bất cập trong quy định hiện hành mà nhà lập pháp cần xem xét sửa đổi để tăng cường cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo đảm này vốn thường xuyên được sử dụng trong thực tế nhất là trong các quan hệ tín dụng.

1. Gọi bảo lãnh ngoài thủ tục phá sản

Điều kiện gọi bảo lãnh – Cam kết bảo lãnh phát sinh trong mối quan hệ phụ thuộc với nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Do tính chất phụ thuộc này của bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện việc bảo lãnh khi nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đã đến hạn. Bảo lãnh tự động chấm dứt nếu nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh không còn (khoản 1, điều 371, Bộ luật dân sự).

Theo quy định tại điều 361 của Bộ luật dân sự, nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (chẳng hạn bên đi vay) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Như vậy, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | Leave a Comment »

THS. BÙI ĐỨC GIANG, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.

Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn nước ngoài. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm theo đó bên bão lãnh cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. So với pháp luật của một số nước trên thế giới, quy định về biện pháp bảo đảm này của Việt Nam dường như rất « ưu ái » bên nhận bảo lãnh. Thêm vào đó, vẫn còn nhiều khía cạnh của giao dịch bảo đảm này vẫn còn chưa được điều chỉnh bởi pháp luật hiện hành.

1. Xác lập bảo lãnh

Hình thức cam kết bảo lãnh – Về cơ bản, Bộ luật dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) chỉ đặt ra yêu cầu duy nhất về hình thức là việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Theo Thông tư 28/2012/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 03 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng (Thông tư 28), cam kết bảo lãnh có thể là thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh hay hình thức cam kết khác do các bên thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật Việt Nam (khoản 9, điều 3). Nhìn chung, dù được thể hiện bằng hình thức văn bản nào đi chăng nữa (hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, quyết định bảo lãnh,v.v…) thì phải nhìn nhận cam kết bảo lãnh (văn bản bảo lãnh) là hợp đồng chứ không phải là một hành vi pháp lý đơn phương vì nó kéo theo sự trao đổi việc chấp thuận giao kết hợp đồng giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh[2] – là các bên của quan hệ bảo lãnh bảo lãnh. Đây là hợp đồng đơn vụ vì chỉ có bên bảo lãnh là bên có nghĩa vụ[3].

Tính chất của bảo lãnh – Chế định bảo lãnh của Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh. Thực vậy, theo quy định tại điều 361 của Bộ luật dân sự, nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (chẳng hạn bên đi vay) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều đó có nghĩa là khi các bên không có thỏa thuận thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn công ty con.

Khoản 1, điều 3, Thông tư 28 khi định nghĩa bảo lãnh ngân hàng cũng lấy lại khái niệm bảo lãnh của Bộ luật dân sự[4].

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | 1 Comment »

THS. BÙI ĐỨC GIANG, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2.

Thế chấp quyền đòi nợ là một loại hình giao dịch bảo đảm ngày càng được sử dụng rộng rãi trong khuôn khổ các hợp đồng tín dụng. Giao dịch bảo đảm này trao cho bên nhận thế chấp quyền ưu tiên thanh toán đối với quyền đòi nợ được thế chấp. Thực vậy, điều 355 của Bộ luật dân sự về xử lý tài sản thế chấp nói chung dẫn chiếu tới việc áp dụng điều 336 về xử lý tài sản cầm cố của bộ luật này. Theo đó, khi xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp. Cho dù khi áp dụng vào thế chấp quyền đòi nợ, quy định này còn bộc lộ hạn chế ở chỗ thông thường bên nhận thế chấp sẽ nhận thanh toán quyền đòi nợ chứ không phải bán quyền đòi nợ này sau đó bên nhận thế chấp mới được ưu tiên thanh toán.

Tuy vậy, tinh thần chung của Bộ luật dân sự là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền ưu tiên thanh toán đối với tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Một vấn đề đặt ra là do quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ chỉ là quyền ưu tiên thanh toán chứ không phải là quyền độc quyền (exclusive right) trong việc nhận thanh toán quyền đòi nợ cho nên về lý thuyết có thể có các xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ và các chủ nợ khác của bên thế chấp.

1. Xung đột lợi ích với bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ

Khoản 4, điều 22, Nghị định 163 quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ, theo đó « trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định tại điều 309 Bộ luật dân sự thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền ». Như vậy, nhà làm luật trao quyền được ưu tiên thanh toán cho bên nào đăng ký trước giao dịch đã được xác lập đối với quyền đòi nợ. Tuy nhiên, quy định này dường như lại mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | Leave a Comment »

ĐOÀN THÁI SƠN – Vụ Pháp chế, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba" là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với ngân hàng thương mại. Tuy nhiên, hiệu lực pháp lý của loại hợp đồng này trong thực tiễn còn có nhiều ý kiến khác nhau và có thể để lại hệ quả xấu cho ngân hàng thương mại. Bài viết dưới đây xin được đề cập đến cơ sở pháp lý của "hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba".

Áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng tại ngân hàng là việc làm phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng. Nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba là việc ngân hàng nhận tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản bảo đảm hay còn gọi là “bên thứ ba”) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) với ngân hàng. Hợp đồng bảo đảm được ký kết trong trường hợp này là hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba. Mối quan hệ hợp đồng này thường có sự tham gia của ba bên: (i) Ngân hàng với vai trò là bên nhận bảo đảm, đồng thời là bên có quyền trong quan hệ cấp tín dụng; (ii) Chủ sở hữu tài sản là bên bảo đảm hay còn gọi là bên thứ ba mang tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay với ngân hàng; và (iii) Khách hàng vay là bên được bảo đảm. Trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất thì hợp đồng bảo đảm được gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Tuy nhiên, thời gian vừa qua, khi khách hàng vay không trả được nợ vay ngân hàng theo thỏa thuận, ngân hàng tiến hành xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo đảm (bên thứ ba) để thu hồi nợ vay, thì bên thứ ba khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên hợp đồng bảo đảm vô hiệu. Trên thực tế, khi giải quyết loại tranh chấp này, một số tòa án nhân dân các cấp (cả cấp sơ thẩm và phúc thẩm) đã tuyên hợp đồng bảo đảm của bên thứ ba là vô hiệu với lý do chủ yếu cho rằng, đây là mối quan hệ ba bên nên đáng lẽ các bên liên quan phải ký kết hợp đồng bảo lãnh (giữa ba bên), chứ không phải là hợp đồng thế chấp. Ðiều đáng lưu ý ở đây là các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba này đã được các bên liên quan hoàn tất thủ tục công chứng tại văn phòng công chứng và đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

1. Cơ sở pháp lý của việc ký kết hợp đồng thế chấp

1.1. Quy định về thế chấp, bảo lãnh của Bộ luật Dân sự

- Về khái niệm thế chấp: Ðiều 346 Bộ luật Dân sự 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền…”. Như vậy, theo quy định của Bộ luật Dân sự 1995, thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình đối với bên có quyền.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | 4 phản hồi »

THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC

Ngày 22 tháng 2 năm 2012, Chính phủ đã ban hành Nghị định 11/2012/NĐ-CP có hiệu lực thi hành kể từ ngày 10 tháng 4 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm (các điều từ 318 đến 373). Văn bản pháp luật mới này đã chỉ rõ một số khía cạnh mà trong thực tiễn áp dụng còn có nhiều cách hiểu khác nhau và có một số quy định mới so với Nghị định 163. Tuy nhiên, vẫn còn một số điểm Nghị định này chưa xử lý một cách thỏa đáng hay mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự. Bài viết này sẽ phân tích một số nét chính của lần sửa đổi bổ sung này.

1). Một số điểm mới trong pháp luật về giao dịch bảo đảm

Tài sản bảo đảm – Theo quy định tại điều 4 khoản 1, Nghị định 163 được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sau đây gọi tắt là Nghị định mới), tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Nghị định mới đã thay thế khái niệm tài sản được phép giao dịch  bằng khái niệm tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch. Giải pháp này là phù hợp bởi thông thường quy định pháp luật chỉ nêu danh sách các tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết các tài sản được phép giao dịch nhất là các loại tài sản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vô hình.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai – Nghị định mới bổ sung điều 8a về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai theo đó « trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký.” Quy định mới này thật sự là một bước đột phá so với quy định hiện hành. Thực vậy, Bộ luật dân sự và Nghị định 163 cũ chỉ nêu nguyên tắc có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nghĩa vụ trong tương lai (khoản 2, điều 319, Bộ luật dân sự) tức là « nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết » (khoản 6, điều 3, Nghị định 163). Nghị định mới đi xa hơn khi chỉ rõ không nhất thiết phải miêu tả cụ thể (bao gồm phạm vi và thời hạn) nghĩa vụ phát sinh trong tương lai. Đây là một ngoại lệ mới so với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự được quy định tại khoản 2 điều 282 của Bộ luật dân sự theo đó « đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể ».

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | 3 phản hồi »

THS. NGUYỄN THÙY TRANG – Tổng công ty Công nghiệp hóa chất mỏ – Vinacomin

Với bản chất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo lãnh hay bất kỳ biện pháp bảo đảm nào khác trong quan hệ dân sự như đặt cọc, cầm cố, thế chấp, tín chấp, ký quỹ,… được coi là một phần không tách rời với hợp đồng (nếu các chủ thể có lựa chọn biện pháp bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng), nhưng vẫn có giá trị độc lập tương đối. Ðiều này đã được nhiều nhà khoa học nghiên cứu, trao đổi và đưa ra quan điểm của mình¹.

Bên cạnh đó, Ðiều 317 Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) về chuyển giao nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm quy định “trong trường hợp nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm được chuyển giao thì biện pháp bảo đảm đó chấm dứt, nếu không có thỏa thuận khác”. Việc phân định rõ vị trí pháp lý của các biện pháp bảo đảm với hợp đồng chính, hợp đồng phụ sẽ giúp cho các bên liên quan hiểu rõ nghĩa vụ pháp lý của mình, đặc biệt trong quan hệ bảo lãnh, một quan hệ vừa mang tính đối nhân – có sự tham gia của người thứ ba, vừa có thể mang tính đối vật – nếu quan hệ bảo lãnh có sự thế chấp, cầm cố tài sản của người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh.

Xung quanh chế định bảo lãnh hiện nay, những vấn đề pháp lý như khái niệm, đặc điểm của biện pháp này và một số vướng mắc khi áp dụng trên thực tiễn được các nhà nghiên cứu và áp dụng pháp luật rất quan tâm. Trong hoạt động ngân hàng, biện pháp bảo lãnh, hay nghiệp vụ bảo lãnh được coi là một trong những công cụ được sử dụng khá thường xuyên, được các ngân hàng hay tổ chức tín dụng áp dụng như một dịch vụ kinh doanh hiệu quả bằng các nghiệp vụ bảo lãnh như “bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng,…”. Bên cạnh đó, biện pháp bảo lãnh còn được áp dụng khá phổ biến trong hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với tổ chức, cá nhân.

1. Quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh

Khái niệm: Ðiều 361 BLDS 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | 1 Comment »

LS. TRƯƠNG THANH ĐỨC – Phó Tổng Giám đốc Maritime Bank

Nhiều vấn đề trong chế định giao dịch bảo đảm của Bộ luật Dân sự năm 2005 cần được xem xét sửa đổi, bổ sung khi ban hành Bộ luật Dân sự mới. Dưới đây là một số ý kiến tổng hợp những vấn đề từ góc độ thực tế và trên cơ sở một loạt bài viết dưới đây của tôi trong 14 năm qua:

- “Xây dựng các quy định riêng của ngân hàng về thế chấp, cầm cố và bảo lãnh” – Tạp chí Thị trường – Tài chính – Tiền tệ số 6/1997;

- “Một số vướng mắc pháp lý trong các quy định về bảo đảm tiền vay” – Tạp chí Ngân hàng số 12/1998;

- “Một số vấn đề pháp lý cần xem xét trong các quy định về giao dịch bảo đảm và bảo đảm tiền vay” – Tạp chí Ngân hàng số 3/2000;

- “Vấn đề bảo đảm tiền vay trong nghiệp vụ cho vay đối với cán bộ công nhân viên” – Tạp chí Ngân hàng số 4/2001;

- “Một số vấn đề trong Dự thảo Bộ luật Dân sự” – Báo Pháp luật Việt Nam 4 số: 62, 63, 65 và 66, các ngày 14, 15, 17 và 18-3-2005:

- “10 vấn đề pháp lý trong việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” – Tạp chí Ngân hàng số 4/2005:

- “Những rủi ro từ việc cầm cố thẻ tiết kiệm” – Tạp chí Ngân hàng số 23/12-2008;

- “Thế chấp nhà ở tương lai – mập mờ giữa sai và đúng!” – Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số tháng 10/2009 (số chuyên đề Đăng ký giao dịch bảo đảm);

- “Những điều không thể về giao dịch bảo đảm” – Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 24 (161)/12-2009 (tham luận Hội thảo sửa đổi phần các quy định về hợp đồng của Bộ luật Dân sự năm 2005 do Bộ Tư pháp tổ chức ngày 28-29/7/2009);

- “Đúng sai của uỷ quyền thế chấp: – Tạp chí Thị trường – Tài chính – Tiền tệ số 5 (326) ngày 01-3-2011.

1. Về tên gọi các biện pháp bảo đảm:

1.1. Khoản 1, Điều 318 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm:

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | 1 Comment »

THS. NGUYỄN TRƯỜNG GIANG & THS. BÙI ĐỨC GIANG [1]

Mặc dù thế chấp quyền tài sản không phải là một biện pháp bảo đảm mới ở Việt Nam, song trong thực tế không ít ngân hàng thương mại còn lúng túng khi xác lập các hợp đồng bảo đảm đối với loại tài sản này. Không chỉ các ngân hàng thương mại mà với nhiều nhà đầu tư nước ngoài trong đó có các ngân hàng không phải là người cư trú (offshore banks), cũng không phải đơn giản khi xác định được nhận thế chấp loại quyền tài sản nào từ doanh nghiệp hay tổ chức tín dụng Việt Nam là bên vay vốn và đưa ra các điều khoản phù hợp nhất để bảo vệ quyền lợi của mình cho phù hợp với pháp luật Việt Nam hiện hành.

1. Khái niệm quyền tài sản

Pháp luật Việt Nam công nhận bốn loại hình tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản[2]. Khác với vật, tiền hay giấy tờ có giá được xem là các tài sản hữu hình, quyền tài sản là một loại tài sản vô hình đặc biệt. Có lẽ chính vì lý do này, khi đề cập tính chất của các loại tài sản, Bộ luật dân sự đã dành riêng điều 181 để định nghĩa quyền tài sản theo đó quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ. Từ định nghĩa này có thể rút ra hai đặc điểm chính của quyền tài sản, đó là:

- Quyền tài sản phải trị giá được bằng tiền hay nói rộng ra quyền tài sản phải có giá trị kinh tế nhất định ;

- Quyền tài sản phải có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, tức là quyền tài sản phải được phép đưa vào các chu trình trao đổi, lưu thông.

Quyền tài sản bao gồm cả quyền sở hữu trí tuệ, có nghĩa là quyền sở hữu trí tuệ được xem là một tiểu quyền tài sản.

Khác với pháp luật của một số nước trên thế giới, pháp luật Việt Nam không quy định rõ là mọi tài sản phải là động sản hoặc bất động sản[3]. Khi quy định quyền tài sản là một loại tài sản, nhà làm luật đã tránh sử dụng khái niệm tài sản động sản vô hình có lẽ bởi vì về bản chất một tài sản được coi là động sản chỉ khi nó có thể được di chuyển hay tự di chuyển từ nơi này sang nơi khác. Nếu áp dụng nguyên tắc này vào tài sản động sản vô hình thì rõ ràng sẽ không phù hợp. Hơn nữa, Bộ luật dân sự cũng không sử dụng khái niệm tài sản vô hình hay tài sản hữu hình.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | Leave a Comment »

THS. BÙI ĐỨC GIANG, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P), NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp

1. Thế chấp tài sản là một loại hình giao dịch bảo đảm được sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Việt Nam. Tài sản thế chấp có thể là tài sản hữu hình và quyền tài sản. Thế chấp tài sản theo quy định hiện hành mang nhiều nét của một loại vật quyền bảo đảm cho dù khái niệm này còn chưa được pháp luật Việt Nam công nhận một cách chính thức. Biện pháp giao dịch bảo đảm này thiết lập ba mối quan hệ khác nhau. Đầu tiên là quan hệ giữa bên nhận thế chấp (ngân hàng) và bên thế chấp (bên đi vay hoặc người thứ ba thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đi vay). Tiếp đến, thế chấp thiết lập một quyền ưu tiên thanh toán có tính chất đối kháng với các chủ nợ khác. Cuối cùng, chế định này trao cho người nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bên thứ ba mua hay nhận trao đổi tài sản thế chấp. Bài viết sẽ lần lượt phân tích ba mối quan hệ này với hy vọng sẽ đưa lại một cái nhìn tổng quan, toàn diện về quá trình thế chấp từ sau khi xác lập giao dịch bảo đảm này đến khi xử lý tài sản bảo đảm hoặc chấm dứt giao dịch bảo đảm.

1). Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp

2. Mối quan hệ phụ thuộc giữa thế chấp và nghĩa vụ được bảo đảm – Biện pháp thế chấp có mối quan hệ mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ mà nó bảo đảm. Về nguyên tắc, không thể xác lập thế chấp trước khi phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm và thế chấp sẽ không còn hiệu lực khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm. Do đó, việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ bảo đảm sẽ kéo theo việc chấm dứt giao dịch thế chấp và việc nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu sẽ kéo theo việc thế chấp vô hiệu. Sự vô hiệu của nghĩa vụ được bảo đảm khác với sự vô hiệu của hợp đồng vay. Thực vậy, theo quy định tại khoản 1 điều 15 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo đảm (Nghị định 163), khi hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm) bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng thế chấp không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Lý do nằm ở chỗ do hợp đồng vay đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) nên đã phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền gốc và lãi của bên đi vay và nghĩa vụ hoàn trả này được bảo đảm bởi tài sản thế chấp nêu trong hợp đồng thế chấp đã ký giữa các bên. Nhà làm luật không còn coi hợp đồng bảo đảm (hợp đồng thế chấp) là hợp đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay) (khoản 2, Điều 410, Bộ luật dân sự). Trên tinh thần này, nếu hợp đồng vay đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt[i], trừ trường hợp có thỏa thuận khác[ii].

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | Leave a Comment »

NHÀ PHÁP LUẬT VIỆT – PHÁP

Trong khuôn khổ Tọa đàm về sửa đổi Bộ luật dân sự, phần các biện pháp bảo đảm, do Nhà Pháp luật Việt-Pháp tổ chức các ngày 11 và 12 tháng 1 năm 2012, Giáo sư Michel Grimaldi đến từ Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của Pháp về các biện pháp bảo đảm. Nhà Pháp luật đang tiến hành bóc băng làm kỷ yếu hội thảo. Dưới đây là tổng hợp một số nội dung chính trong bài trình bày của Giáo sư.

I. Một số vấn đề chung

Triết lý trái quyền và vật quyền trong Bộ luật dân sự

Bộ luật dân sự Pháp được thiết kế dựa trên hai chế định cơ bản là trái quyền và vật quyền. Trái quyền hay còn gọi là quyền đối nhân được hiểu là quyền của một chủ thể đối với một chủ thể khác. Vật quyền hay còn gọi là quyền đối vật là quyền của chủ thể tác động lên một vật.

Các biện pháp bảo đảm cũng được thiết kế theo triết lý trái quyền và vật quyền và được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Vật quyền bảo đảm có sức mạnh đặc biệt vì nó tạo ra quyền trực tiếp của chủ nợ có bảo đảm đối với giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm, thể hiện ở quyền theo đuổi và quyền ưu tiên của chủ nợ có bảo đảm. Quyền theo đuổi là quyền truy đòi tài sản bảo đảm dù tài sản đó không còn được con nợ nắm giữ. Quyền ưu tiên là quyền của chủ nợ có bảo đảm được ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ không có bảo đảm.

Pháp luật về các biện pháp bảo đảm của Pháp được cải cách căn bản vào năm 2006 và được pháp điển hóa thành quyển IV của Bộ luật dân sự. Tài liệu này đã Nhà Pháp luật dịch và gửi cho Ban soạn thảo, Tổ biên tập Bộ luật dân sự. Tinh thần cơ bản của cải cách này là bảo vệ một cách cân bằng quyền lợi của người có quyền và người có nghĩa vụ.

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | 4 phản hồi »

THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC

Ngày nay hợp đồng giao dịch bảo đảm có đối tượng là khoản tiền rất phổ biến. Thế chấp quyền đòi nợ với những ưu điểm không thể phủ nhận ngày càng được các bên lựa chọn trong các giao dịch thương mại, nhất là trong khuôn khổ các hợp  đồng tín dụng. Thế chấp khoản phải thu (doanh thu), thế chấp khoản cho vay, thế chấp tiền thuê nhà hay thế chấp quyền đòi nợ phát sinh từ L/C hàng xuất là một vài ví dụ về thế chấp quyền đòi nợ. Mặc dù ra đời từ khá sớm, song chế định pháp lý này vẫn còn ít nhiều xa lạ với không ít doanh nghiệp Việt Nam. Trong khuôn khổ của bài viết, tác giả
xin phác thảo các nét lớn của biện pháp giao dịch bảo đảm này, đồng thời chỉ ra một số điểm hạn chế của pháp luật thực định và đề xuất một số giải pháp thực tiễn cho doanh nghiệp.

1. Khái niệm quyền đòi nợ

Quyền đòi nợ là một dạng của quyền yêu cầu quy định  tại các điều từ Điều 309 đến Điều 314 của Bộ luật Dân sự. Quyền đòi nợ là một loại quyền tài sản có đối tượng là một khoản nợ, tức là một khoản tiền. Quyền đòi nợ  được liệt kê tại Điều 322 của Bộ luật này như một trong số các quyền tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự1. Không chỉ là đối tượng của giao dịch bảo đảm, quyền đòi nợ còn được mua, bán theo quy định tại Điều 449 về mua bán quyền tài sản2
Pháp luật thực định không đưa ra một định nghĩa cụ thể về quyền đòi nợ. Trước  đây, Thông tư số 04/2007/TT-BTP ngày 17/5/2007 của Bộ Tư pháp hướng dẫn về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê tài sản, hồ sơ cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao đã định nghĩa quyền đòi nợ theo hướng liệt kê gồm quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng vay, hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng dịch vụ hoặc phát sinh từ các căn cứ hợp pháp khác 3. Song, danh sách này đã bị hủy bỏ bởi Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản
thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp.

ĐỌC TOÀN VĂN BÀI VIẾT TẠI ĐÂY

(more…)

Filed under: Nghia vu va bao dam NVDS, SUA DOI BLDS 2005 | 1 Comment »