Bạn sinh ra là một nguyên bản. Đừng chết đi như một bản sao (Khuyết danh)

ĐIỀU LỆ NGÂN HÀNG SAU CỔ PHẦN HÓA XÂY DỰNG SAO CHO PHÙ HỢP

NGUYỄN CAO KHÔI

Ngân hàng là một loại hình doanh nghiệp có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định và có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm. Pháp luật hiện hành của nước ta và nhiều nước trên thế giới đã dành cho doanh nghiệp quyền được lựa chọn quy định trong điều lệ những vấn đề quan trọng liên quan đến tổ chức, hoạt động của doanh nghiệp, tùy theo khả năng và điều kiện thực tế của từng doanh nghiệp, như quyền lựa chọn người đại diện theo pháp luật (Tổng Giám đốc hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị), số lượng thành viên Hội đồng quản trị (3 đến 11 thành viên), thẩm quyền và thể thức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản, biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông…

Nếu điều lệ doanh nghiệp không quy định, thì doanh nghiệp phải tuân theo quy định liên quan của pháp luật. Cho nên, nhiều vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp được quy định trong điều lệ còn có giá trị pháp lý cao hơn quy định của pháp luật (được ưu tiên thực hiện, nếu điều lệ có quy định). Do đó, điều lệ doanh nghiệp được coi là bản “hiến chương” hoặc “hiến pháp” của doanh nghiệp, quy định những vấn đề cơ bản và quan trọng nhất của doanh nghiệp, như: tên gọi, địa chỉ trụ sở chính, vốn điều lệ, cơ cấu tổ chức quản lý, ngành nghề kinh doanh và quyền, nghĩa vụ của doanh nghiệp, Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên, thành viên/cổ đông… Các văn bản nội bộ hướng dẫn nghiệp vụ của doanh nghiệp phải được xây dựng trên cơ sở nội dung của điều lệ và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến nghiệp vụ đó.

Để doanh nghiệp được hoạt động kinh doanh trên thị trường, các cổ đông/thành viên sáng lập phải thực hiện các thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Dự thảo điều lệ doanh nghiệp là tài liệu không thể thiếu được trong hồ sơ đăng ký kinh doanh. Đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện như ngành Ngân hàng, thì trước khi nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh lên Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi ngân hàng đăng ký đặt trụ sở chính, người/cơ quan có thẩm quyền của ngân hàng thương mại cổ phần (các cổ đông sáng lập/Ban Trù bị) phải nộp hồ sơ xin giấy phép thành lập và hoạt động theo mẫu do Ngân hàng Nhà nước (NHNN) quy định. Tuy nhiên, đối với ngân hàng thương mại cổ phần (NHTMCP) được hình thành từ việc chuyển đổi NHTM nhà nước (cổ phần hoá), thì cho đến nay chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào hướng dẫn trình tự, thủ tục cấp giấy phép thành lập và hoạt động của ngân hàng này. Do đó, đơn xin giấy phép thành lập và hoạt động của NHTMCP hình thành sau cổ phần hoá (Ngân hàng) thường do Ngân hàng tự xây dựng trên cơ sở tham khảo, vận dụng những quy định có liên quan của pháp luật. Khi xem xét hồ sơ cấp giấy phép thành lập và hoạt động của Ngân hàng, NHNN cũng tiến hành thẩm định, đánh giá dự thảo điều lệ Ngân hàng để yêu cầu giải trình/sửa đổi, bổ sung hoặc ra quyết định chuẩn y điều lệ Ngân hàng.

Trong thời gian qua, khi cổ phần hoá, các doanh nghiệp nhà nước, trong đó có Vietcombank, đều mong muốn được niêm yết cổ phiếu của mình trên thị trường chứng khoán sau khi hoàn thành các thủ tục chuyển đổi thành công ty cổ phần. Việc cổ phiếu của công ty được niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán sẽ tạo thêm một kênh huy động vốn quan trọng đối với công ty và tăng tính minh bạch, an toàn, hiệu quả trong kinh doanh của công ty theo cơ chế thị trường. Do đó, các điều kiện về niêm yết cổ phiếu của công ty trên thị trường chứng khoán được các doanh nghiệp cổ phần hoá quan tâm và tổ chức thực hiện ngay từ giai đoạn chuẩn bị các công việc để công bố thông tin (trong đó có công bố dự thảo điều lệ doanh nghiệp). Hiện nay, điều lệ của NHTMCP Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank sau cổ phần hoá) đã được Thống đốc NHNN chuẩn y; MHB và Vietinbank, BIDV đã soạn thảo và đang tiếp tục hoàn thiện dự thảo điều lệ Ngân hàng để công bố cho các nhà đầu tư trước khi bán đấu giá cổ phần lần đầu ra công chúng theo quy định của Chính phủ (Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007).

Căn cứ Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính, công ty niêm yết phải xây dựng điều lệ công ty theo Điều lệ mẫu do Bộ Tài chính ban hành. Ngày 19/3/2007, Bộ Tài chính đã ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho cho các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán kèm theo Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC của Bộ trưởng Bộ Tài chính (Quyết định số 15). Cho nên, ngày 26/02/2008, Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) đã có Công văn số 304/UBCK-QLPH thông báo: kể từ ngày 01/7/2008, UBCKNN không chấp nhận trường hợp các công ty đăng ký niêm yết chưa thực hiện sửa đổi Điều lệ theo Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Quyết định số15. Trước đó, NHNN đã ban hành Điều lệ mẫu NHTMCP kèm theo Quyết định số 383/2002/QĐ-NHNN ngày 24/4/2002 (Quyết định số 383). Do đó, để cổ phiếu của Ngân hàng đủ điều kiện niêm yết (điều kiện về điều lệ) theo yêu cầu nêu trên của UBCKNN, thì trước hết điều lệ Ngân hàng phải được Thống đốc NHNN chuẩn y. Vì vậy, việc xây dựng điều lệ Ngân hàng vừa phải phù hợp với Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Quyết định số 15 (Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết), vừa không được trái với quy định của Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Quyết định số 383 (Điều lệ mẫu NHTMCP).

Thực tế, khi xây dựng điều lệ Ngân hàng để hướng tới niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán, ban soạn thảo thấy có nhiều điểm khác biệt giữa Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Quyết định số 383 với Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Quyết định số 15, sự thiếu nhất quán giữa các Điều lệ mẫu với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cho nên, việc xây dựng điều lệ Ngân hàng phù hợp đồng thời với hai Điều lệ mẫu nêu trên và Luật Doanh nghiệp năm 2005 là rất khó khăn. Trong khuôn khổ và phạm vi cho phép của bài viết này, tác giả chỉ có thể nêu lên một số điểm điển hình chứ không phải tất cả những quy định khác nhau giữa hai Điều lệ mẫu hoặc Điều lệ mẫu với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

I- Sự khác nhau về căn cứ pháp lý giữa hai Điều lệ mẫu

Điều lệ mẫu NHTMCP được xây dựng và ban hành ngày 24/4/2002. Tính đến nay, Điều lệ mẫu này ban hành được hơn 6 năm, nên Điều lệ mẫu NHTMCP đã có nhiều điểm hạn chế, bất cập so với thực tế và các văn bản quy phạm pháp luật được ban hành gần đây. Những căn cứ pháp lý để xây dựng Điều lệ mẫu NHTMCP là Luật NHNN năm 1997, Luật các Tổ chức tín dụng (TCTD) năm 1997 và Luật Doanh nghiệp năm 1999. Song cả ba đạo luật này đều đã được sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế bằng đạo luật khác: Luật NHNN năm 1997 đã được sửa đổi, bổ sung năm 2003 (Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật NHNN VN số 10/2003/QH11 ngày 17/6/2003); Luật các TCTD năm 1997 đã được sửa đổi, bổ sung năm 2004 (Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các TCTD số 20/2004/QH11 ngày 15/6/2004); Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 ngày 29/11/2005. Do các văn bản quy phạm pháp luật được sử dụng làm căn cứ để xây dựng Điều lệ mẫu NHTMCP đã thay đổi hoặc bị thay thế, nên chắc chắn nội dung Điều lệ mẫu NHTMCP có nhiều điểm không phù hợp với đạo luật sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế.

Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết được xây dựng và ban hành sau Điều lệ mẫu NHTMCP gần đến 5 năm. Cho nên, Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết tiếp thu được những ưu điểm của điều lệ mẫu hiện đại, tiên tiến áp dụng cho các loại hình công ty ở các nước phát triển trên thế giới và khắc phục được những hạn chế qua thực tiễn hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Thêm nữa, căn cứ pháp lý để xây dựng Điều lệ mẫu này là các đạo luật được ban hành gần đây, như: Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 ngày 29/11/2005 và Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 ngày 29/6/2006. Do vậy, Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết có nhiều quy định mới tiến bộ và phù hợp hơn so với Điều lệ mẫu NHTMCP.

II- Một số quy định khác nhau cơ bản giữa hai Điều lệ mẫu/Điều lệ mẫu với Luật Doanh nghiệp năm 2005

Điều lệ mẫu NHTMCP được chia thành 23 Mục gồm 85 Điều, trong khi Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết có 21 Mục và 56 Điều (ít hơn 2 Mục và 29 Điều). Do đó, xét về số lượng, có sự chênh lệch nhau về số Mục và số Điều giữa hai Điều lệ mẫu.

Về nội dung, Điều lệ mẫu NHTMCP và Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết/Điều lệ mẫu và Luật Doanh nghiệp năm 2005 có một số quy định khác nhau cơ bản sau đây:

1. Các khái niệm

– “Người quản lý ngân hàng”. Theo Quy chế cấp giấy phép thành lập và hoạt động NHTMCP ban hành kèm theo Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ngày 07/6/2007 của Thống đốc NHNN, thì “Người quản lý ngân hàng” bao gồm Chủ tịch và thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do điều lệ ngân hàng quy định. Khái niệm này trùng với khái niệm “Người quản lý doanh nghiệp” được quy định tại khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005 (áp dụng đối với công ty cổ phần).

Điều lệ mẫu NHTMCP và Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết không quy định khái niệm “Người quản lý ngân hàng”/“Người quản lý công ty”, nhưng Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết có quy định khái niệm “Cán bộ quản lý”. So với khái niệm “Người quản lý ngân hàng” nêu trên, thì khái niệm “Cán bộ quản lý” tại Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết hẹp hơn. Cụ thể, khái niệm “Cán bộ quản lý” không bao gồm Chủ tịch, thành viên Hội đồng quản trị và bị giới hạn ở các chức danh người quản lý ngân hàng được Hội đồng quản trị phê chuẩn. Do vậy, nếu khái niệm “Người quản lý ngân hàng” được quy định trong điều lệ Ngân hàng, thì khái niệm này khó đáp ứng được cả yêu cầu của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết và quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Quyết định số 24 nêu trên.

– “Cổ đông lớn”. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết không quy định khái niệm “Cổ đông lớn”. Điều lệ mẫu NHTMCP có quy định khái niệm này. Khi cổ phiếu của Ngân hàng được niêm yết tập trung tại Sở Giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán, thì Ngân hàng phải tổ chức công bố thông tin định kỳ về từng cổ đông lớn. Cho nên, điều lệ Ngân hàng cần bổ sung khái niệm “Cổ đông lớn” cho phù hợp với điều kiện của công ty niêm yết. Tuy nhiên, điều lệ Ngân hàng không thể lấy nguyên khái niệm “Cổ đông lớn” quy định tại Điều lệ mẫu NHTMCP vì khái niệm này không phù hợp với khái niệm “Cổ đông lớn” được quy định tại khoản 9 Điều 6 Luật Chứng khoán năm 2006. Nếu Điều lệ mẫu NHTMCP quy định “Cổ đông lớn” là tổ chức hoặc cá nhân sở hữu trên 10% vốn điều lệ hoặc nắm giữ trên 10% vốn cổ phần có quyền bỏ phiếu của Ngân hàng, thì Luật Chứng khoán năm 2006 quy định “Cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ năm phần trăm trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành”. So khái niệm “Cổ đông lớn” tại Điều lệ mẫu NHTMCP và Luật Chứng khoán năm 2006, thì khái niệm “Cổ đông lớn” quy định tại Luật Chứng khoán năm 2006 là chặt chẽ và hẹp hơn (tỷ lệ sở hữu cổ phần thấp hơn). Do có sự khác nhau về khái niệm “Cổ đông lớn” được quy định trong các văn bản khác nhau, nên khái niệm “Cổ đông lớn” được quy định trong văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên sẽ được ưu tiên áp dụng. Vì vậy, trong trường hợp điều lệ Ngân hàng quy định khái niệm “Cổ đông lớn” để làm cơ sở cho quá trình thực hiện các thủ tục niêm yết cổ phiếu sau này (điều kiện công bố thông tin của công ty niêm yết), thì ban soạn thảo không thể không chọn khái niệm “Cổ đông lớn” quy định trong Luật Chứng khoán năm 2006 để quy định trong điều lệ Ngân hàng thay vì quy định khái niệm “Cổ đông lớn” theo Điều lệ mẫu NHTMCP.

– “Cổ đông sáng lập”. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết không quy định khái niệm “Cổ đông sáng lập”. Khái niệm này được quy định tại Điều lệ mẫu NHTMCP. Thực tế, khi làm thủ tục xin chấp thuận của NHNN đối với điều lệ Ngân hàng Vietcombank và đăng ký kinh doanh tại Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. Hà Nội, vụ chức năng của NHNN và Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. Hà Nội đã yêu cầu Ngân hàng Vietcombank cung cấp danh sách cổ đông sách lập. Nếu quan niệm việc chuyển đổi NHTM nhà nước thành NHTMCP là việc thành lập mới NHTMCP, thì yêu cầu nêu trên của cơ quan chấp thuận điều lệ và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là phù hợp. Do đó, điều lệ Ngân hàng phải được các cổ đông sáng lập tham gia xây dựng, thông qua và ký tên. Tuy nhiên, việc cổ phần hoá ngân hàng không phải là việc thành lập mới NHTMCP mà là việc chuyển đổi từ NHTM nhà nước thành NHTMCP. Vietcombank đã hình thành, hoạt động và phát triển hơn 45 năm nay. Các cơ sở vật chất và con người, khách hàng, sản phẩm dịch vụ, thương hiệu… của Vietcombank trước khi cổ phần hoá được Ngân hàng có trách nhiệm tiếp nhận, kế thừa và tiếp tục thực hiện. Hơn nữa, khoản 2 Điều 15 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định rõ “Công ty cổ phần mới thành lập phải có cổ đông sáng lập; công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước… không nhất thiết phải có cổ đông sáng lập. Trong trường hợp không có cổ đông sáng lập thì Điều lệ công ty cổ phần trong Hồ sơ đăng ký kinh doanh phải có chữ ký của người đại diện theo pháp luật của công ty đó”. Do vậy, việc cơ quan quản lý nhà nước yêu cầu Vietcombank cung cấp danh sách cổ đông sáng lập và điều lệ đã được các cổ đông sáng lập ký tên là không phù hợp với thực tế và quy định của pháp luật.

– “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập”. Theo thông lệ quốc tế và quy định hiện hành của Bộ Tài chính, thì một trong những điều kiện của công ty cổ phần có cổ phiếu niêm yết trên thị trường chứng khoán là có tối thiểu hai thành viên Hội đồng quản trị độc lập. Điều lệ mẫu NHTMCP và Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết không quy định khái niệm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập”. Cho nên, khi ban soạn thảo chọn khái niệm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập” được quy định tại Quyết định số 24(1) để quy định trong điều lệ Ngân hàng, thì nhiều nhà đầu tư không tán thành vì cho rằng khái niệm đó áp dụng cho việc thành lập mới NHTMCP chứ không áp dụng cho việc chuyển đổi NHTM nhà nước thành NHTMCP. Thêm nữa, khái niệm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập” trong Quyết định số 24 nêu trên không phản ánh đúng bản chất của khái niệm và không phù hợp với thông lệ quốc tế. Một trong những điều kiện của “thành viên Hội đồng quản trị độc lập” theo Quyết định số 24: không phải là người quản lý hoặc thành viên Ban kiểm soát của ngân hàng hoặc công ty trực thuộc dự kiến thành lập của ngân hàng. Với quy định này, thành viên Hội đồng quản trị độc lập bị hạn chế trong việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các cổ đông nhỏ lẻ mà họ đã tin tưởng lựa chọn, bầu thành viên đó vào Hội đồng quản trị. Thông lệ quốc tế và pháp luật của nhiều nước quy định thành viên Hội đồng quản trị độc lập của công ty niêm yết phải đáp ứng được điều kiện: không phải là người đang làm việc cho TCTD hoặc công ty con của TCTD hoặc đã làm việc cho TCTD hoặc công ty con của TCTD trong 03 (ba) năm liền kề trước đó. Hiện tại, dự thảo Luật các TCTD năm 2008 và dự thảo nghị định thay thế Nghị định số 49(2) cũng có quy định tương tự với quy định của pháp luật ở một số nước trên thế giới. Vì vậy, điều lệ Ngân hàng quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập” theo quy định của Quyết định số 24 nêu trên là chưa phù hợp với thông lệ quốc tế.

2. Quyền của cổ đông

– Uỷ quyền cho người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông. Cả hai Điều lệ mẫu đều quy định cổ đông được ủy quyền từng lần bằng văn bản cho người khác trực tiếp tham dự họp Đại hội đồng cổ đông. Người được ủy quyền được biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của cổ đông ủy quyền tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết quy định phiếu biểu quyết của người được ủy quyền dự họp trong phạm vi được ủy quyền vẫn có hiệu lực trong trường hợp người ủy quyền đã chết, mất năng lực hành vi hoặc việc ủy quyền đã bị hủy bỏ/chấm dứt, ngoại trừ trường hợp công ty đã nhận thông báo về một trong các sự kiện đó 48 giờ trước giờ khai mạc cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Vấn đề này không được quy định trong Điều lệ mẫu NHTMCP mà được quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 với thời hạn công ty nhận được thông báo về một trong các sự kiện trên là 24 giờ trước giờ khai mạc cuộc họp Đại hội đồng cổ đông(3). Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, thì điều lệ Ngân hàng phải ưu tiên áp dụng quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy vậy, nếu căn cứ nội dung Công văn số 304 nêu trên của UBCKNN, thì Ngân hàng có thể phải sửa đổi điều lệ khi đăng ký niêm yết cổ phiếu tại Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán.

– Thời gian gửi thông báo họp Đại hội đồng cổ đông. Vào thời điểm ban hành Điều lệ mẫu NHTMCP năm 2002, có lẽ mô hình công ty đại chúng và công ty niêm yết chưa được bộ phận soạn thảo Điều lệ mẫu quan tâm đúng mức. Cho nên, Điều lệ mẫu này không quy định thời hạn tối thiểu mà các cổ đông có quyền nhận thông báo mời họp Đại hội đồng cổ đông từ NHTMCP (quyền nhận thông báo mời họp của cổ đông là nghĩa vụ gửi thông báo mời họp của ngân hàng). Đầu năm 2007, Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết được ban hành và quy định cổ đông có quyền tham dự họp Đại hội cổ đông và công ty niêm yết có nghĩa vụ gửi thông báo mời họp cho các cổ đông ít nhất 15 ngày trước ngày họp Đại hội đồng cổ đông. Tuy nhiên, quy định này lại không nhất quán với quy định “thời hạn 7 ngày làm việc trước ngày khai mạc họp Đại hội đồng cổ đông” tại khoản 1 Điều 100 Luật Doanh nghiệp năm 2005. Do vậy, nếu ban soạn thảo chọn quy định “7 ngày làm việc” để quy định trong điều lệ Ngân hàng, thì khi đăng ký niêm yết, điều lệ Ngân hàng có thể bị coi là chưa phù hợp với quy định của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết và phải sửa đổi theo yêu cầu của tổ chức nơi đăng ký niêm yết.

– Nhận biên bản họp Đại hội đồng cổ đông. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết quy định biên bản họp Đại hội đồng cổ đông phải được gửi đến tất cả các cổ đông trong vòng 15 ngày khi Đại hội đồng cổ đông kết thúc(4). Điều lệ mẫu NHTMCP không yêu cầu ngân hàng gửi biên bản họp Đại hội đồng cổ đông cho các cổ đông. Thực tế, hầu như không có công ty niêm yết nào gửi bằng phương thức bảo đảm qua bưu điện biên bản họp Đại hội đồng cổ đông cho tất cả các cổ đông trong thời hạn 15 ngày nêu trên vì công việc đó là không thật sự cần thiết đối với các cổ đông và gây lãng phí cho công ty, cổ đông. Trong khi hiện nay, gần như 100% các công ty niêm yết đều có trang thông tin điện tử và các phương tiện thông tin đại chúng sẵn có để các công ty yêu cầu công bố nội dung biên bản họp đó (đăng trên báo trung ương, báo địa phương). Cho nên, để phù hợp với thực tế, quy định của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết về gửi biên bản họp Đại hội đồng cổ đông cho tất cả các cổ đông cần được sửa đổi theo hướng: chỉ yêu cầu công ty niêm yết công bố biên bản họp Đại hội đồng cổ đông trên trang thông tin điện tử của công ty và đăng báo địa phương, trung ương trong một số báo nhất định (ba số liên tiếp chẳng hạn).

3. Đại hội đồng cổ đông

– Định hướng hoạt động và phát triển của công ty. Theo Điều lệ mẫu NHTMCP, thì Đại hội đồng cổ đông thông qua “Phương hướng, nhiệm vụ và ngân sách tài chính cho năm tài chính mới”. Cho nên, Đại hội đồng cổ đông của NHTMCP chỉ thông qua phương hướng hoạt động của năm sau (từng năm) chứ không xem xét, thông qua hoạt động kinh doanh trong nhiều năm. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết đã mở rộng hơn quyền của Đại hội đồng cổ đông, theo đó cơ quan này có quyền thảo luận và thông qua kế hoạch phát triển ngắn hạn, dài hạn của công ty. Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định Đại hội đồng cổ đông thông qua định hướng phát triển của công ty. So sánh vấn đề nêu trên trong ba văn bản khác nhau, thì quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 mang tính khái quát hơn, bao trùm cả vấn đề được quy định tại hai Điều lệ mẫu. Vì vậy, ban soạn thảo đã lựa chọn, quy định trong Điều lệ Ngân hàng quyền của Đại hội đồng cổ đông thông qua định hướng hoạt động và phát triển của Ngân hàng theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

– Thẩm quyền thông qua Điều lệ. Cả Luật Doanh nghiệp năm 2005, Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết và Điều lệ mẫu NHTMCP đều quy định Đại hội đồng cổ đông thông qua việc sửa đổi, bổ dung điều lệ. Nhưng cả ba văn bản trên không quy định cấp/cơ quan nào của công ty cổ phần có quyền thông qua điều lệ đầu tiên. Đối với công ty cổ phần nói chung và Ngân hàng nói riêng, pháp luật(5) không yêu cầu Ngân hàng phải có cổ đông sáng lập. Tức là Ngân hàng không bắt buộc phải có cổ đông sáng lập để tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản điều lệ đầu tiên của Ngân hàng như những NHTMCP được thành lập mới. Nghị định số 109(6) chỉ quy định Ban chỉ đạo cổ phần hoá doanh nghiệp dự thảo điều lệ công ty cổ phần và công bố cho các nhà đầu tư trước khi bán cổ phần. Do vậy, ngoài vấn đề thẩm quyền thông qua điều lệ chưa được quy định nêu trên, pháp luật hiện hành vẫn còn bỏ ngỏ ai/cơ quan nào của Ngân hàng có quyền ký điều lệ đầu tiên.

– Số cổ đông tối thiểu tham dự cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Hiện nay, Điều lệ mẫu NHTMCP và Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết đều quy định số cổ đông tối thiểu tham dự để cuộc họp Đại hội đồng cổ đông đủ điều kiện được tiến hành. Tuy nhiên, quy định của hai Điều lệ mẫu lại không nhất quán với nhau: Điều lệ mẫu NHTMCP yêu cầu cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông và những người được ủy quyền dự họp đại diện ít nhất 51% số cổ phần có quyền biểu quyết; Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết quy định điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông là có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Do vậy, dù Điều lệ mẫu NHTMCP là điều lệ áp dụng cho loại hình doanh nghiệp chuyên ngành (NHTMCP), song căn cứ theo nguyên tắc áp dụng pháp luật nêu trên, ban soạn thảo phải lựa chọn và áp dụng quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết để quy định trong điều lệ của Ngân hàng.

– Thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Đại hội đồng cổ đông làm việc theo chế độ tập thể, nên các quyết định của Đại hội đồng cổ đông phải được các cổ đông xem xét, thông qua. Điều lệ mẫu NHTMCP yêu cầu các quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua khi được số cổ đông đại diện ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận. Tỷ lệ này được quy định tại Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết là từ 65% trở lên tổng số phiếu bầu của các cổ đông có quyền biểu quyết có mặt trực tiếp hoặc thông qua đại diện được ủy quyền có mặt tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Quy định nêu trên của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết là phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy nhiên, quy định tỷ lệ “từ 65% trở lên” nêu trên của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã được sửa đổi thành tỷ lệ “từ 51% trở lên” theo Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội về phê chuẩn nghị định thư gia nhập hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) của nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam. Do đó, Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết đã không cập nhật được những quy định sửa đổi của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Trong trường hợp này, nếu ban soạn thảo quy định trong điều lệ Ngân hàng tỷ lệ cổ đông đại diện biểu quyết thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo quy định nêu trên của Nghị quyết số 71, thì điều lệ Ngân hàng có thể bị coi là không phù hợp với Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và phải sửa đổi theo yêu cầu của Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán khi đăng ký niêm yết.

4. Hội đồng quản trị

– Số lượng thành viên tối thiểu của Hội đồng quản trị. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết yêu cầu số thành viên Hội đồng quản trị tối thiểu là 5 người. Điều lệ mẫu NHTMCP và Luật Doanh nghiệp năm 2005(7), Luật các TCTD(8) quy định số thành viên tối thiểu của Hội đồng quản trị công ty cổ phần/TCTD là 3 người. Do vậy, cho dù biết điều lệ Ngân hàng không tuân theo quy định của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết, nhưng căn cứ nguyên tắc áp dụng pháp luật nêu trên, ban soạn thảo vẫn phải lựa chọn quy định của Điều lệ mẫu NHTMCP và Luật các TCTD, Luật Doanh nghiệp năm 2005 về số thành viên tối thiểu của Hội đồng quản trị để quy định trong điều lệ Ngân hàng.

– Điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị. Điều lệ mẫu NHTMCP yêu cầu thành viên Hội đồng quản trị phải sở hữu cổ phần của ngân hàng (cổ đông của ngân hàng), mức cụ thể do ngân hàng tự quyết định và ghi rõ trong điều lệ ngân hàng. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết quy định thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là người nắm giữ cổ phần của công ty. Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng có quy định về điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị tương tự như quy định nêu trên của Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty niêm yết. Cho nên, ban soạn thảo chọn quy định của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết để quy định điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị trong điều lệ Ngân hàng.

– Bổ nhiệm Tổng Giám đốc. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết quy định việc bổ nhiệm Tổng Giám đốc của Hội đồng quản trị phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều lệ mẫu NHTMCP không yêu cầu việc bổ nhiệm Tổng Giám đốc của Hội đồng quản trị phải có sự chấp thuận/phê duyệt của Đại hội đồng cổ đông. Quy định này giúp cho Đại hội đồng cổ đông tập trung xem xét, quyết định những vấn đề lớn, quan trọng của Ngân hàng và tạo điều kiện cho Hội đồng quản trị chủ động lựa chọn, bổ nhiệm/thuê kịp thời Tổng Giám đốc đủ năng lực, điều kiện để điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của Ngân hàng. Khi thẩm định điều lệ Ngân hàng, các vụ chức năng của NHNN cũng không đồng ý với quy định trên của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết. Do vậy, điều lệ Ngân hàng phải tuân theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và yêu cầu của các vụ chức năng NHNN về thẩm quyền bổ nhiệm Tổng Giám đốc của Hội đồng quản trị (không cần trình Đại hội đồng cổ đông thông qua).

5. Ban kiểm soát

– Tỷ lệ biểu quyết bầu thành viên Ban kiểm soát. Điều lệ mẫu NHTMCP quy định việc Đại hội đồng cổ đông bầu thành viên Ban kiểm soát phải được số cổ đông đại diện ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết và Luật Doanh nghiệp năm 2005 yêu cầu việc Đại hội đồng cổ đông bầu thành viên Ban kiểm soát phải được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu bầu của các cổ đông có quyền biểu quyết. Do vậy, tỷ lệ biểu quyết việc bầu thành viên Ban kiểm soát quy định trong điều lệ Ngân hàng phải phù hợp với quy định của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết.

– Điều kiện làm Trưởng Ban kiểm soát: Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết và Luật Doanh nghiệp năm 2005 không yêu cầu Trưởng Ban kiểm soát phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty. Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết chỉ yêu cầu Trưởng Ban kiểm soát là người có chuyên môn về kế toán, không phải là người làm việc trong bộ phận kế toán tài chính và không phải là Giám đốc công ty tài chính(9). Song Điều lệ mẫu NHTMCP quy định Trưởng Ban kiểm soát phải là cổ đông. Vì vậy, nếu điều lệ Ngân hàng quy định tương tự như quy định của Điều lệ mẫu NHTMCP về điều kiện làm Trưởng Ban kiểm soát, thì Ngân hàng sẽ bị hạn chế quyền lựa chọn người làm Trưởng Ban kiểm.

6. Thời điểm có hiệu lực của điều lệ Ngân hàng

Điều lệ mẫu NHTMCP quy định ngày NHNN Việt Nam chuẩn y là ngày có hiệu lực của điều lệ Ngân hàng. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết quy định điều lệ công ty được Đại hội đồng cổ đông nhất trí thông qua và cùng chấp thuận hiệu lực toàn văn điều lệ. Căn cứ quy định trên, có thể hiểu rằng Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết có hiệu lực kể từ ngày được Đại hội đồng thông qua. NHTMCP là một loại hình công ty cổ phần, nên ngoài những quy định chung áp dụng đối với các công ty cổ phần theo Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết, thì điều lệ Ngân hàng còn phải phù hợp với Điều lệ mẫu NHTMCP. Do điều lệ Ngân hàng vừa được Đại hội đồng cổ đông thông qua (thực hiện trước), vừa phải được Thống đốc NHNN chuẩn y (thực hiện sau), nên điều lệ Ngân hàng phải quy định điều lệ có hiệu lực kể từ ngày được Thống đốc NHNN chuẩn y. Tuy nhiên, Ngân hàng có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và chỉ được hoạt động kinh doanh theo giấy phép, điều lệ sau khi đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Do vậy, ngày có hiệu lực của điều lệ Ngân hàng tại thời điểm Đại hội đồng cổ đông chấp thuận hoặc thời điểm Thống đốc NHNN chuẩn y đều không phù hợp.

III- Thay cho lời kết

Từ thực tiễn xây dựng điều lệ của các NHTMCP hình thành sau cổ phần hoá và quá trình xin chuẩn y điều lệ, đăng ký kinh doanh của Ngân hàng nêu trên, thiết nghĩ các Bộ, cơ quan ngang Bộ khi xây dựng Điều lệ mẫu áp dụng cho các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực, ngành nghề thuộc sự quản lý của mình cần có sự phối hợp, trao đổi nhằm đảm bảo tính thống nhất giữa các điều lệ mẫu. Mặt khác, những quy định của điều lệ mẫu do các Bộ, cơ quan ngang Bộ ban hành phải không được trái/xung đột với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên (ví dụ như một số quy định của Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết không nhất quán với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 nêu trên…). Việc Bộ, cơ quan ngang Bộ khắc phục được những hạn chế nêu trên sẽ giúp cho các doanh nghiệp không phải lo sửa đổi, bổ sung điều lệ ngay sau khi được cấp có thẩm quyền chuẩn y. Điển hình như trường hợp điều lệ của Ngân hàng Vietcombank(10), mới đây ông Nguyễn Hoà Bình – Chủ tịch Hội đồng quản trị đã phát biểu với báo chí rằng “một doanh nghiệp niêm yết phải thỏa mãn yêu cầu của nhà quản lý là Bộ Tài chính cũng như của UBCKNN, nhưng đồng thời cũng phải thỏa mãn các yêu cầu quản lý xét về góc độ quản lý của NHNN mà chưa chắc các yêu cầu này 100% trùng nhau. Do vậy, chúng tôi quan niệm cái gì đến trước làm trước. NHNN phê chuẩn điều lệ, chúng tôi rất mừng nhưng chúng tôi phải có thời gian. Và trong nội dung NHNN phê chuẩn đó có những điểm chưa phù hợp với yêu cầu của UBCKNN chẳng hạn, chúng tôi sẽ tiếp tục có sự trao đổi, sửa đổi”(11).

————————–

(1) Quy chế cấp giấy phép thành lập và hoạt động NHTMCP ban hành kèm theo Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ngày 07/6/2007 của Thống đốc NHNN.

(2) Nghị định số 49/2000/NĐ-CP ngày 12/9/2000 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của NHTM.

(3) Khoản 3, 4 Điều 101 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

(4) Điều 22 Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính.

(5) Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp.

(6) Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 của Chính phủ về chuyển công ty 100% vốn Nhà nước thành công ty cổ phần.

(7) Khoản 1 Điều 109 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

(8) Khoản 2 Điều 37 Luật sửa đổi,bổ sung một số điều của Luật các TCTD năm 2004.

(9) Điều 18 Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính.

(10) Điều lệ của NHTMCP Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) được Thống đốc NHNN chuẩn y ngày 23/5/2008 tại Quyết định số 1151/QĐ-NHNN.

(11) Thanh Lan “Niêm yết cổ phiếu VCB: Thêm một lần lỗi hẹn?”, trang 10, Báo Pháp luật số 157 ngày 01/7/2008.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

Trích dẫn từ: http://www.sbv.gov.vn/vn/home/tinnghiencuu.jsp?tin=553

Advertisements

Gửi phản hồi

Học luật để biết luật, hiểu luật, vận dụng luật và hoàn thiện luật
%d bloggers like this: