Bạn sinh ra là một nguyên bản. Đừng chết đi như một bản sao (Khuyết danh)

TRAO ĐỔI LẠI "MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ CỔ PHẦN HÓA NGÂN HÀNG"

LUẬT GIA. THS. NGUYỄN VĂN PHƯƠNG

Tạp chí Ngân hàng số 18 tháng 9/2008 có đăng bài “Trao đổi một số vấn đề pháp lý về cổ phần hoá ngân hàng” của Luật sư Trương Thanh Đức (tác giả). Sau khi đọc bài báo này, là một người đã nhiều năm công tác trong lĩnh vực ngân hàng và từng trực tiếp xử lý các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình thực hiện thủ tục chuyển đổi một ngân hàng thương mại nhà nước đầu tiên thành ngân hàng thương mại cổ phần(1), tôi xin có một số ý kiến dưới góc độ khoa học pháp lý và thực tiễn để trao đổi với tác giả như sau:

1. Về thời điểm bán cổ phần: Bán cổ phần trước hay sau khi cổ phần hoá?

Về vấn đề này, tác giả cho rằng, Nhà nước là người bán cổ phần. Quan hệ mua bán này không thể áp dụng quy định của việc mua bán hàng hoá một cách thông thường. Người mua cổ phần đồng thời là cổ đông tham gia việc thành lập công ty.

Tuy nhiên, tác giả không nói rõ “cổ phần” do ai phát hành (lấy ở đâu ra) để Nhà nước bán cho nhà đầu tư và quan hệ mua bán cổ phần này được thực hiện ở thời điểm nào. Theo ý kiến của tôi, để trả lời câu hỏi tại tiêu đề của điểm 1 nêu trên, cần phải làm rõ các vấn đề sau:

Thứ nhất, thời gian cổ phần hoá: Ngay tại Điều 1 của Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 của Chính phủ (Nghị định số 109) đã quy định rõ cổ phần hoá là việc chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần. Do đó, bản chất của cổ phần hoá là việc Nhà nước tiến hành các thủ tục để chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước để thành lập công ty cổ phần trên cơ sở doanh nghiệp nhà nước đó. Quá trình này diễn ra liên tục mà thời điểm chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước đồng thời là thời điểm công ty cổ phần được thành lập và hoạt động. Vì vậy, việc cổ phần hoá chỉ kết thúc khi tư cách pháp nhân của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước đã chấm dứt và công ty cổ phần đã được thành lập (tư cách pháp nhân mới được xác lập) trên cơ sở chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước đó.

Thứ hai, cổ phần và cổ đông: Khoản 1 Điều 77 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Cổ đông là người sở hữu công ty cổ phần, có các quyền và nghĩa vụ tương ứng theo số cổ phần và loại cổ phần mà họ sở hữu. Quyền và trách nhiệm của mỗi cổ đông được giới hạn theo tỷ lệ cổ phần mà cổ đông nắm giữ. Như vậy, cổ phần và cổ đông (người chủ sở hữu công ty) chỉ có thể có ở công ty cổ phần, chứ không thể có ở loại hình doanh nghiệp 100% vốn nhà nước đang trong quá trình thực hiện thủ tục chuyển đổi thành công ty cổ phần (doanh nghiệp cổ phần hoá).

Thứ ba, loại hình doanh nghiệp nào được phát hành cổ phần: Khi tiến hành cổ phần hoá, một trong những điều kiện quan trọng để doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được cổ phần hoá là doanh nghiệp đó phải còn vốn Nhà nước sau khi đã xử lý tài chính và đánh giá lại giá trị doanh nghiệp. Tùy theo vị trí, vai trò và lĩnh vực hoạt động của từng doanh nghiệp mà Nhà nước quyết định cổ phần hoá theo một trong các hình thức sau:

– Giữ nguyên vốn nhà nước hiện có tại doanh nghiệp, phát hành thêm cổ phiếu mới để tăng vốn điều lệ;

– Bán một phần vốn nhà nước hiện có tại doanh nghiệp hoặc kết hợp vừa bán bớt một phần vốn nhà nước vừa phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốn điều lệ;

– Bán toàn bộ vốn nhà nước hiện có tại doanh nghiệp hoặc kết hợp vừa bán toàn bộ vốn nhà nước vừa phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốn nhà nước. Ngân hàng là một lĩnh vực nhạy cảm, liên quan đến nhiều ngành nghề, thành phần trong xã hội. Trong những năm qua, các ngân hàng thương mại nhà nước luôn giữ vai trò chủ đạo trên thị trường. Do đó, khi phê duyệt phương án cổ phần hoá Vietcombank, Vietinbank và MHB, Thủ tướng Chính phủ đã quyết định giữ nguyên vốn nhà nước hiện có tại ngân hàng và phát hành thêm cổ phiếu mới để tăng vốn điều lệ. Tỷ lệ vốn sở hữu Nhà nước tại ngân hàng thương mại cổ phần hình thành sau cổ phần hoá được giảm dần theo một lộ trình nhất định, nhưng không thấp hơn 51% vốn điều lệ(2). Trong thời gian tới, việc cổ phần hoá BIDV và Agribank cũng khó nằm ngoài hình thức cổ phần hoá áp dụng đối với ba ngân hàng thương mại nhà nước trên đây.

Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quy định công ty nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, thành lập, tổ chức quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của Luật này. Công ty nhà nước được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước độc lập, tổng công ty nhà nước và có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Do đó, công ty nhà nước có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập(3). Thêm nữa, công ty nhà nước chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số tài sản của công ty(4); chủ sở hữu Nhà nước chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty(5). Cho nên, suy cho cùng, công ty nhà nước là một loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn (công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên). Trong quá trình hoạt động, công ty nhà nước chỉ được huy động vốn để kinh doanh dưới hình thức phát hành các giấy tờ có giá sau: trái phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu công ty(6). Vì vậy, công ty nhà nước (kể cả trong giai đoạn đang thực hiện các thủ tục chuyển đổi thành công ty cổ phần) không được phát hành cổ phần(7) để huy động vốn.

Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) là công ty nhà nước được thành lập lại theo mô hình Tổng công ty 90 (doanh nghiệp nhà nước hạng đặc biệt) được quy định tại Quyết định số 90/QĐ-TTg ngày 07/3/1994 của Thủ tướng Chính phủ. Cho nên, trong quá trình hoạt động, Vietcombank không được phát hành cổ phần để huy động vốn. Căn cứ những quy định nêu trên của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và Luật Doanh nghiệp năm 2005, thì chỉ khi nào chuyển đổi thành loại hình công ty cổ phần, Vietcombank mới được phát hành cổ phần và người mua cổ phần mới trở thành cổ đông của Vietcombank. Vấn đề này, cũng đã được phản ánh tại khoản 2 Điều 166 của Luật Doanh nghiệp năm 2005: “Trong thời hạn chuyển đổi, những quy định của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 được tiếp tục áp dụng đối với doanh nghiệp nhà nước nếu Luật này không có quy định”. Do vậy, việc tác giả cho rằng Nhà nước là người bán cổ phần trước khi công ty cổ phần được thành lập và người mua trở thành cổ đông của doanh nghiệp cổ phần hoá là không phù hợp với quy định nêu trên của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và Luật Doanh nghiệp năm 2005.

Theo tôi, trong quá trình cổ phần hoá, Nhà nước chỉ cam kết và thỏa thuận với các nhà đầu tư đăng ký mua cổ phần là sau khi công ty nhà nước chấm dứt hoạt động và công ty cổ phần được thành lập trên cơ sở chuyển đổi công ty nhà nước đó, các nhà đầu tư sẽ được mua cổ phần theo tỷ lệ đăng ký (đăng ký mua cổ phần hình thành trong tương lai chứ không phải cổ phần có ở thời điểm hiện tại). Số lượng cổ phần và giá mua cổ phần được xác định thông qua việc nhà đầu tư tham gia đấu giá cổ phần lần đầu tại tổ chức được ủy quyền tổ chức bán đấu giá (Trung tâm Giao dịch chứng khoán TP. Hà Nội/Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh). Nói cách khác, Nhà nước cam kết làm thủ tục chấm dứt tư cách pháp nhân của công ty nhà nước để cùng với các nhà đầu tư thành lập công ty cổ phần trên cơ sở chuyển đổi công ty nhà nước đó. Quan hệ đấu giá cổ phần giữa Nhà nước với các nhà đầu tư xác lập nên hợp đồng phục vụ cho việc thành lập công ty cổ phần trước khi đăng ký kinh doanh. Điều này, hoàn toàn phù hợp với quy định tại Điều 14 của Luật Doanh nghiệp năm 2005: “Thành viên, cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo ủy quyền được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước khi đăng ký kinh doanh”.

2. Về thẩm quyền bán cổ phần lần đầu: Ai có quyền bán cổ phần lần đầu?

Về vấn đề này, tác giả cho rằng, việc quy định về thẩm quyền quyết định bán cổ phần trong quá trình cổ phần hoá là hoàn toàn hợp lý và đúng với Điều 166 (Chuyển đổi công ty nhà nước) cũng như các quy định khác của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cơ sở pháp lý chủ yếu của việc cổ phần hoá là Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và Nghị định số 109/2007/NĐ-CP, chứ không phải là Luật Doanh nghiệp năm 2005.

Theo ý kiến của tôi, các căn cứ pháp lý mà tác giả nêu trên không khẳng định và chứng minh được ai có quyền bán cổ phần lần đầu. Để bạn đọc tiện theo dõi, tôi xin trích dẫn Điều 166 của Luật Doanh nghiệp 2005 như sau: “1. Thực hiện theo lộ trình chuyển đổi hàng năm, nhưng chậm nhất trong thời hạn bốn năm kể từ ngày Luật này có hiệu lực, các công ty nhà nước thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 phải chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định của Luật này. Chính phủ quy định và hướng dẫn trình tự, thủ tục chuyển đổi.

2. Trong thời hạn chuyển đổi, những quy định của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 được tiếp tục áp dụng đối với doanh nghiệp nhà nước nếu Luật này không có quy định”.

Từ những quy định trên đây, chúng ta có thể dễ dàng thấy, Điều 166 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 không quy định ai có quyền bán cổ phần lần đầu mà chỉ quy định lộ trình chuyển đổi công ty nhà nước thành công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn. Khi thực hiện chuyển đổi công ty nhà nước thành công ty cổ phần, các thủ tục liên quan phải tuân theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Qua rà soát, đối chiếu những quy định của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 về quyền và nghĩa vụ của công ty nhà nước (Chương III: từ Điều 12 đến Điều 20); nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan đại diện chủ sở hữu nhà nước tại tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập có hội đồng quản trị (Điều 30); quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với công ty nhà nước (từ Điều 64 đến Điều 68), tôi không thấy có bất kỳ điều khoản nào quy định cơ quan/người có thẩm quyền bán cổ phần lần đầu trong quá trình chuyển đổi từ công ty nhà nước thành công ty cổ phần.

Hiện tại, Nghị định số 109 có quy định về thẩm quyền bán cổ phần lần đầu của doanh nghiệp cổ phần hoá. Theo đó, đại diện chủ sở hữu nhà nước (Chính phủ/Thủ tướng Chính phủ/Bộ, cơ quan ngang bộ/Uỷ nhân dân cấp tỉnh và/hoặc Ban chỉ đạo cổ phần hoá doanh nghiệp, tuỳ theo tính chất, vị trí, vai trò và quy mô của từng doanh nghiệp cổ phần hoá) có quyền quyết định bán cổ phần lần đầu. Song, Nghị định số 109 là văn bản quy phạm pháp luật dưới luật, nên quy định của Nghị định số 109 phải phù hợp với quy định của văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước cấp trên ban hành (luật của Quốc hội). Trong trường hợp có sự mâu thuẫn giữa quy định của Nghị định số 109 với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 về cùng một vấn đề, thì áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 (Luật này vẫn còn hiệu lực cho đến ngày 31/12/2008), quy định của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực pháp lý cao hơn và được áp dụng (Quốc hội là cơ quan quyền lực Nhà nước cao nhất của nước ta và là cơ quan duy nhất có quyền ban hành luật; Chính phủ là cơ quan chấp hành của Quốc hội, cơ quan hành chính Nhà nước cao nhất của nước ta).

Cổ phần hoá là một chủ trương lớn, quan trọng của Đảng, Nhà nước và đã được thực tiễn kiểm nghiệm, khẳng định tính đúng đắn của chủ trương đó qua việc các doanh nghiệp ngày càng hoạt động kinh doanh có hiệu quả hơn sau khi cổ phần hoá. Do vậy, các quy định liên quan của Nghị định số 109 cần được rà soát và chỉnh sửa cho phù hợp với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật và tạo cơ sở pháp lý thuận lợi cho quá trình cổ phần các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong thời gian tới .

3. Về ngày hoàn thành việc bán cổ phần

Tác giả cho rằng, ngày hoàn thành việc bán cổ phần là ngày chốt được chính xác số cổ phần đã được bán và số tiền đã thu về. Ngày này, gắn liền với tiền bạc và sổ sách tài chính kế toán, nên không thể không xác định một cách cụ thể rõ ràng.

Tuy nhiên, tác giả lại không đưa ra được một cơ sở pháp lý rõ ràng nào để lý giải cho quan điểm của mình. Có lẽ, tác giả chưa bao giờ tham gia trực tiếp xử lý các vấn đề pháp lý phát sinh liên quan đến quá trình chuyển đổi một ngân hàng thương mại nhà nước lớn như Vietcombank thành công ty cổ phần. Cho nên, tác giả chưa thể hình dung hết được những khó khăn và vướng mắc về việc chốt danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần. Trường hợp cổ phần hoá Vietcombank, có 9.473 nhà đầu tư đăng ký tham gia đấu giá và Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh đã phải huy động gần như toàn bộ các công ty chứng khoán Việt Nam đang hoạt động hợp pháp lúc bấy giờ (50 công ty năm 2007) để làm đại lý bán đấu giá cổ phần lần đầu của Vietcombank. Danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần dài tới 629 trang A4 (font 12, dãn cách dòng 1.2) và Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh chỉ có 3 ngày làm việc, kể từ ngày hạn cuối cùng các công ty chứng khoán chuyển tiền về, để tổng hợp danh sách và số liệu liên quan. Do vậy, dù có cố gắng đến đâu và phần mềm có hiện đại đến mức nào, thì danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần nêu trên cũng khó có thể chính xác một cách tuyệt đối ngay sau khi tổng hợp lại (thời gian bị khống chế và danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần lại quá dài). Thêm nữa, danh sách này do con người tạo ra, máy móc không thể sửa tên hoặc sửa số tiền ghi sai tại từng danh mục dành cho nhà đầu tư (máy chỉ tính được tổng số tiền)… Trong chế độ kế toán, số liệu ghi trên chứng từ kế toán đòi hỏi phải chính xác, rõ ràng, đầy đủ và kịp thời(8). Vì thế, chỉ cần ghi sai một số tiền nhỏ của một nhà đầu tư so với tổng số tiền thu được từ đợt IPO (tăng/giảm 10.000 đồng so với tổng số tiền thu được từ đợt IPO hơn 10.000 tỷ đồng), thì doanh nghiệp cổ phần hoá và Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh có thể phải mất hàng tháng để rà soát, đối chiếu từng danh mục, từng chứng từ để chỉnh sửa cho khớp giữa số tiền thực tế thu được với số tiền ghi trong chứng từ và danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần. Thực tế, trong đợt IPO của Vietcombank, Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh đã hơn một lần phải chỉnh sửa danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần cho khớp đúng vì lý do nêu trên.

Ý kiến nêu trên của tác giả còn không phù hợp với những quy định dưới đây của Nghị định số 109:

Thứ nhất: Thời điểm hoàn thành việc bán cổ phần lần đầu và tổ chức Đại hội đồng cổ đông phải được tiến hành trong một thời hạn nhất định theo quy định của pháp luật. Cụ thể, trong thời hạn 3 tháng, kể từ ngày quyết định phê duyệt phương án cổ phần hoá, doanh nghiệp phải hoàn thành việc bán cổ phần (kể cả bán cổ phần theo phương thức bảo lãnh phát hành và bán thỏa thuận trực tiếp)(9). Trong thời hạn 1 tháng, kể từ ngày hoàn thành việc bán cổ phần, doanh nghiệp phải tổ chức Đại hội đồng cổ đông lần đầu để chuyển doanh nghiệp cổ phần hoá thành công ty cổ phần và đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật(10). Do đó, Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh và doanh nghiệp cổ phần hoá (Vietcombank) không thể có thời gian vô hạn để chốt được chính xác số cổ phần đã được bán và số tiền đã thu về.

Thứ hai: Một mặt, tác giả khẳng định ngân hàng thương mại cổ phần được hình thành sau cổ phần hoá bắt buộc phải hoạt động theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 (ở điểm 4 dưới đây) nhưng mặt khác, tác giả lại không chỉ ra được điều khoản cụ thể nào của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định thời điểm cổ phần phát hành lần đầu được coi là đã bán và người mua cổ phần trở thành cổ đông của ngân hàng. Trong khi khoản 3 Điều 87 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định rõ: “Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật này được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của công ty”.

Thực tiễn cổ phần hoá các công ty nhà nước ở nước ta trong những năm qua, danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần là cơ sở để công ty cổ phần lập sổ đăng ký cổ đông. Những thông tin chính liên quan đến cổ đông phải được các nhà đầu tư trực tiếp ghi vào phiếu đăng ký đấu giá và được ghi vào danh sách các nhà đầu tư đăng ký tham gia đấu giá, danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần. Nếu danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần không ghi đủ các thông tin quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (tên, địa chỉ của cổ đông, giấy chứng minh nhân dân đối với cá nhân/giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với tổ chức, quốc tịch, số cổ phần sở hữu…), thì công ty cổ phần không thể có cơ sở để lập sổ đăng ký cổ đông khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Thực tế cổ phần hoá Vietcombank, danh sách các nhà đầu tư đăng ký tham gia đấu giá và danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần do Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh lập đều có đủ các thông tin quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Do vậy, không có cơ sở lý luận và thực tiễn để cho rằng, ngày hoàn thành việc bán cổ phần là ngày chốt được chính xác số cổ phần đã được bán và số tiền đã thu về.

Thứ ba: Tác giả cho rằng ngày hoàn thành việc bán cổ phần gắn liền với tiền bạc và sổ sách kế toán. Như đã nói ở trên, danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần không chỉ phải chính xác về số tiền mà còn phải chính xác cả những thông tin quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 để bảo đảm quyền lợi của các cổ đông. Chẳng hạn, chỉ cần ghi sai tên hoặc địa chỉ, thì cổ đông có thể không nhận được giấy mời để tham dự họp Đại hội đồng cổ đông lần đầu và thực hiện các quyền khác theo quy định của Điều lệ và pháp luật. Việc đối chiếu tổng số tiền thực tế nhận được với tổng số tiền trong danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần không khó khăn và mất nhiều thời gian, nhưng việc bảo đảm chính xác các thông tin của từng nhà đầu tư trong danh sách các nhà đầu tư trúng đấu giá cổ phần (bao gồm cả số tiền của từng nhà đầu tư) mới là công việc phức tạp, làm mất nhiều thời gian cho cả Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh và doanh nghiệp cổ phần hoá. Vì vậy, trong trường hợp cổ phần hoá Vietcombank, quan điểm của tác giả về ngày hoàn thành việc bán cổ phần lần đầu nêu trên là phi thực tế, không có cơ sở.

4. Về cơ sở pháp lý hoạt động: Sau khi cổ phần hoá, hoạt động theo luật nào?

Theo tác giả, ngân hàng hình thành sau cổ phần hoá phải hoạt động theo Luật Doanh nghiệp (có thể tác giả ám chỉ đến Luật Doanh nghiệp năm 2005). Điều này, đã được quy định rõ tại Điều 4 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 về phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng.

Về vấn đề này, tôi cho rằng cần có sự phân định rõ giữa cơ cấu tổ chức với hoạt động của doanh nghiệp. Tài chính, ngân hàng là một lĩnh vực kinh doanh có điều kiện(11), nên khi thành lập, ngoài các thủ tục và điều kiện được quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005, các tổ chức và cá nhân tham gia thành lập tổ chức tín dụng trước hết phải tuân theo quy định của Luật các Tổ chức tín dụng. Điều 27 của Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 quy định “Sau khi được cấp giấy phép, tổ chức tín dụng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Hiện nay, các điều kiện và thủ tục kinh doanh chung đối với doanh nghiệp được quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật này; các điều kiện và thủ tục kinh doanh ngành nghề, lĩnh vực đặc thù được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến lĩnh vực, ngành nghề đặc thù đó (như lĩnh vực chứng khoán có Luật Chứng khoán năm 2006 và các văn bản hướng dẫn Luật này; lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm có Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 và các văn bản hướng dẫn Luật này; lĩnh vực ngân hàng có Luật các Tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn Luật này…). Do vậy, cơ cấu tổ chức của ngân hàng thương mại cổ phần được thành lập trên cơ sở chuyển đổi ngân hàng thương mại nhà nước vừa phải phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (áp dụng đối với công ty cổ phần), vừa phải thực hiện theo các quy định của Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 (áp dụng đối với ngân hàng thương mại cổ phần).

Cơ sở pháp lý duy nhất để tác giả khẳng định ngân hàng được hình thành sau cổ phần hoá bắt buộc phải hoạt động theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 là Điều 4 của Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 với quy định như sau: “Công ty nhà nước hoạt động theo Luật này và các luật có liên quan. Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và luật có liên quan về cùng một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của luật có liên quan, thì áp dụng theo quy định của luật đó”. Tuy nhiên, Điều 3 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng có quy định: “1. Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

2. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó”.

Như vậy, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định rõ hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế không chỉ chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp năm 2005 mà còn chịu sự điều chỉnh của các luật khác có liên quan. Do đó, áp dụng quy định tại khoản 3 Điều 80 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau”, thì quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 sẽ được áp dụng (Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đều do Quốc hội ban hành, nhưng Luật Doanh nghiệp năm 2005 được ban hành sau).

Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (Nghị định số 139) đã làm sáng tỏ các “Luật khác” được quy định tại khoản 2 Điều 3 nêu trên của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cụ thể, các “Luật khác” này đã được liệt kê cụ thể tại khoản 3 Điều 3 của Nghị định số 139, bao gồm: Luật các Tổ chức tín dụng; Luật Dầu khí; Luật Hàng không dân dụng Việt Nam; Luật Xuất bản; Luật Báo chí; Luật Giáo dục; Luật Chứng khoán; Luật Kinh doanh bảo hiểm; Luật Luật sư; Luật Công chứng; Luật sửa đổi, bổ sung các luật quy định tại khoản này và các luật đặc thù khác được Quốc hội thông qua sau khi Nghị định này có hiệu lực thi hành.

Đối với lĩnh vực ngân hàng, các quy định của Luật các Tổ chức tín dụng phải được áp dụng đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng. Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 đã dành hẳn Chương III (từ Điều 45 đến Điều 82) quy định về hoạt động của tổ chức tín dụng. Trong đợt bán cổ phần lần đầu ra công chúng theo phương án cổ phần hoá đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt, Vietcombank chỉ được bán 6,5% vốn điều lệ, Vietinbank cũng sẽ chỉ được bán 5% vốn điều lệ (bao gồm cả bán cho nhà đầu tư chiến lược trong nước). Do đó, ngay sau khi cổ phần hoá, cổ phần sở hữu Nhà nước chiếm hơn 90% vốn điều lệ của ngân hàng thương mại cổ phần được thành lập trên cơ sở chuyển đổi các ngân hàng thương mại nhà nước nói trên. Chính vì vậy, các ngân hàng thương mại cổ phần được hình thành sau cổ phần hoá không hẳn đã được hoàn toàn hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 mà không chịu sự chi phối, điều chỉnh của các luật có liên quan khác (như Luật các Tổ chức tín dụng, Luật Đấu thầu…).

THAY CHO LỜI KẾT: Sau gần hai năm là thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), những cam kết của Việt Nam với các nước thành viên WTO đã và đang được thực hiện theo lộ trình được WTO chấp nhận; trong đó, có cam kết xây dựng hệ thống pháp luật phù hợp với quy định của WTO. Hiện tại, hệ thống pháp luật Việt Nam còn nhiều bất cập so với thông lệ quốc tế và pháp luật của các nước thành viên WTO. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng này, trong đó không thể không kể đến công tác xây dựng pháp luật chưa theo kịp sự phát triển của xã hội và có nhiều quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật mà các nhà làm luật không và không thể lường hết trước được khi xây dựng pháp luật. Thực tiễn thi hành pháp luật, đã chỉ ra không ít những bất cập và thiếu nhất quán giữa các văn bản quy phạm pháp luật. Điều này, cũng phù hợp với quy luật tự nhiên của xã hội “Mọi sự vật đều có quá trình hình thành tồn tại và biến đổi từ trạng thái này sang trạng thái khác”(12). Đúng như Chủ tịch Hồ Chí Minh đã viết “Lý luận mà không liên hệ với thực tiễn là lý luận suông”(13), nên pháp luật cần được kiểm nghiệm trong thực tế. Nhà nước Việt Nam là một nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân, nên Đảng và Nhà nước khuyến khích và tạo điều kiện cho mọi người dân tham gia đóng góp xây dựng pháp luật và có ý kiến phản ánh những quy định hiện hành của pháp luật nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật. Trong khoa học pháp lý, ý kiến phản ánh thực trạng áp dụng pháp luật đòi hỏi phải dựa trên những cơ sở lý luận và thực tiễn hợp với quy luật khách quan, xã hội.

————————-

(1) Cho đến tháng 10/2008, trong số 5 ngân hàng thương mại nhà nước thuộc diện phải cổ phần hoá, mới chỉ có Vietcombank chuyển đổi thành ngân hàng thương mại cổ phần .

(2) Riêng MHB, tỷ lệ cổ phần Nhà nước nắm giữ là 68,10% vốn điều lệ.

(3) Điều kiện của pháp nhân được quy định tại Điều 84 Bộ luật Dân sự năm 2005

(4) Khoản 2 Điều 14 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003.

(5) Điểm c khoản 2 Điều 64 của Luật Doanh nghiêp nhà nước năm 2003

(6) Khoản 1 Điều 17 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003

(7) Khoản 3 Điều 38 Luật Doanh nghiệp năm 2005

(8) Điều 19 Luật Kế toán được Quốc hội thông qua ngày 17/6/2003

(9) Điều 44 Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 của Chính phủ về chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần.

(10) Khoản 1 Điều 48 Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 của Chính phủ về chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần.

(11) Điều 29 của Luật Đầu tư được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005

(12) Triết học Mác – Lênin Tập I (Tái bản lần thứ 7) – Nhà xuất bản giáo dục năm 2001, trang 133

(13) Triết học Mác – Lênin Tập I (Tái bản lần thứ 7) – Nhà xuất bản giáo dục năm 2001, trang 211.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 20/2008

Advertisements

Gửi phản hồi

Học luật để biết luật, hiểu luật, vận dụng luật và hoàn thiện luật
%d bloggers like this: