Bạn sinh ra là một nguyên bản. Đừng chết đi như một bản sao (Khuyết danh)

KHÍA CẠNH PHÁP LÝ VÀ CẤU TRÚC CỦA GIAO DỊCH SÁP NHẬP, MUA LẠI DOANH NGHIỆP

TS. PHẠM TRÍ HÙNG – Đại học Luật TPHCM

1. Các hình thức của giao dịch M&A

Sau khi đã hiểu được sự cần thiết của giao dịch M&A, câu hỏi đặt ra với các doanh nghiệp là thực hiện M&A như thế nào.

Thông thường một giao dịch M&A phải trải qua các bước:

– Tìm kiếm đối tác

– Thẩm định, xác định giá trị giao dịch

– Đàm phán, ký kết, thực hiện Hợp đồng M&A

Trong giao dịch M&A, vấn đề cần quan tâm trước tiên đó là hình thức pháp lý mà pháp luật cho phép để thực hiện giao dịch. Hình thức pháp lý ở đây được hiểu là các trình tự, điều kiện do pháp luật quy định mà các bên tham gia giao dịch phải tuân thủ. Hình thức pháp lý của giao dịch M&A sẽ quyết định các công việc cụ thể cần thực hiện cũng như quyết định chúng sẽ được thực hiện như thế nào và tại thời điểm nào.

Pháp luật Việt Nam quy định về các hình thức thực hiện giao dịch M&A như sau:

– Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thông qua việc góp vốn để tăng vốn điều lệ công ty TNHH hoặc mua cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần.

– Mua lại phần vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành của thành viên hoặc cổ đông của công ty. Không giống như hình thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp, đây là hình thức đầu tư không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp nhưng có thể làm thay đổi cơ cấu sở hữu vốn góp/cổ phần của doanh nghiệp.

– Mua, bán doanh nghiệp doanh nghiệp tư nhân (theo quy định của Luật Doanh nghiệp) và một số doanh nghiệp nhà nước, bộ phận doanh nghiệp nhà nước (theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước).

– Sáp nhập doanh nghiệp là hình thức kết hợp một hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) vào một công ty khác (công ty nhận sáp nhập) trên cơ sở chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập vào công ty nhận sáp nhập. Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, công ty nhận sáp nhập vẫn tồn tại và kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập.

– Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều công ty cùng loại (công ty bị hợp nhất) kết hợp thành một công ty mới (công ty hợp nhất). Các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại và hình thành mới một công ty trên cơ sở kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của các công ty bị hợp nhất.

Trong số các hình thức M&A nêu trên, từ góc độ của bên bán, hình thức cho góp vốn vào công ty và bán phần vốn góp, cổ phần của công ty sẽ là những hoạt động chính và thường xuyên, phổ biến nhất. Mỗi một hình thức M&A đều có những quy định riêng của pháp luật điều chỉnh, trước khi thực hiện bất cứ một hoạt động M&A nào, bên bán cần tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật để xác định mục đích chiến lược của mình khi bán có đạt được hay không và cần phải thực hiện việc bán như thế nào để pháp luật bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích của mình.

Trong trường hợp bán toàn bộ doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp nhà nước, bộ phận của doanh nghiệp nhà nước thông thường doanh nghiệp mục tiêu sẽ bị “nuốt chửng” và được sáp nhập vào công ty đi mua lại. Nếu chỉ bán một phần công ty của mình cho một đối tác chiến lược, bên bán vừa có thêm nguồn vốn kinh doanh, vừa tiếp thu thêm được những công nghệ và kỹ năng chuyên môn của đối tác. Bên bán hoàn toàn có thể bảo vệ được lợi ích của mình trong doanh nghiệp và mối lo “bị nuốt chửng” sẽ không phải là sự bận tâm chính.

Bán cổ phiếu phát hành thêm cho đối tác chiến lược là một cách huy động thêm vốn, nhưng nó có những ảnh hưởng nhất định mà bên bán cần nắm rõ trước khi thực hiện ví dụ như sau khi phát hành thêm cổ phiếu, bên bán sẽ phải chia sẻ quyền kiểm soát doanh nghiệp, cơ cấu tài chính của doanh nghiệp sẽ thay đổi.

Bên bán cần đảm bảo rằng việc bán phần vốn góp, cổ phần được các bên liên quan chấp thuận và hợp pháp. Các bên liên quan bao gồm các thành viên khác trong công ty TNHH, các cổ đông sáng lập hoặc cổ đông lớn trong công ty cổ phần tùy theo quy định trong điều lệ công ty và/hoặc thỏa thuận góp vốn. Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán và một số văn bản pháp luật liên quan khác cũng có những điều khoản quy định về thời hạn nắm giữ tối thiểu đối với các cổ đông sáng lập, các giới hạn sở hữu đối với cổ đông nước ngoài…

Khi đã lựa chọn được chiến lược và hình thức giao dịch M&A, bên bán có thể thành lập một nhóm tư vấn cho việc bán doanh nghiệp. Nhóm tư vấn này thường bao gồm các cán bộ chủ chốt trong công ty có chuyên môn thuộc các lĩnh vực liên quan như tài chính – đầu tư, kế toán- kiểm toán, pháp lý… và các nhà tư vấn mua bán và sáp nhập (M&A) chuyên nghiệp bên ngoài. Có thể khẳng định là các doanh nghiệp Việt Nam chưa có nhiều kinh nghiệm giao dịch M&A. Việc sử dụng các dịch vụ tư vấn M&A chuyên nghiệp là việc nên làm, nên làm ngay từ ban đầu và trong toàn bộ quá trình để đảm bảo thực hiện các mục tiêu chiên lược và đem lại hiệu quả cao.

2. Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn tìm kiếm đối tác

Hoàn tất một giao dịch M&A có thể là một lộ trình dài và trong lộ trình đó, các bên có thể có một số thoả thuận sơ bộ (thoả thuận trước hợp đồng) liên quan đến phương thức hành xử của các bên trong thời gian thẩm định, đàm phán, ký kết hợp đồng M&A. Các thoả thuận trước hợp đồng phổ biến nhất là thoả thuận bảo mật và thoả thuận nguyên tắc.

Trong giai đoạn tìm kiếm đối tác, bên bán có thể phải tiết lộ ngày càng nhiều thông tin mật mà không có sự đảm bảo chắc chắn liệu giao dịch M&A có được thực hiện hay không. Bởi vậy, ngay khi bắt đầu tiếp xúc với bên mua, bên bán có thể đề xuất ký Thoả thuận bảo mật (Thoả thuận không tiết lộ). Thoả thuận bảo mật liên quan đến cả bên bán, bên mua và bên tư vấn (nếu có); quy định ai chịu trách nhiệm nhận và cung cấp thông tin; đưa ra danh sách những thông tin không cần bảo mật như thông tin mà công luận đã biết không phải do hành động vi phạm thoả thuận của bên nhận tin, thông tin vốn thuộc quyền nắm giữ của bên nhận tin, thông tin do bên nhận tin tự mở rộng, thông tin nhận từ một nguồn khác mà không có giới hạn về việc sử dụng hay tiết lộ. Thời hạn của Thoả thuận bảo mật thông thường từ 3 đến 5 năm. Trong trường hợp một bên vi phạm Thoả thuận bảo mật, bên kia có quyền khởi kiện để đòi được bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra. Tuy nhiên trên thực tế rất khó chứng minh việc vi phạm nghĩa vụ bảo mật và thiệt hại do vi phạm gây ra nên có rất ít các vụ vi phạm Thoả thuận bảo mật được đưa ra Toà.

Kết thúc giai đoạn tìm kiếm đối tác, bên mua và bên bán có thể ký Thoả thuận nguyên tắc (hay còn có tên là Biên bản ghi nhớ, Thư cam kết, Các phần chính của thoả thuận…). Thoả thuận nguyên tắc chính thức hoá các dự định và dự kiến của các bên, ghi nhận những thoả thuận đã đạt được, quy định về các bước tiếp theo, các vấn đề chi tiết để hoàn tất giao dịch. Thoả thuận nguyên tắc có thể bao gồm những điều khoản bắt buộc để hoàn tất giao dịch, vạch lộ trình giúp việc đi đến hợp đồng M&A dễ dàng. Trong Thoả thuận nguyên tắc có thể chính xác đối tượng của giao dịch để tránh hiểu lầm, quy định nghĩa vụ của các bên trong quá trình đàm phán, ghi nhận về các quyền sở hữu trí tuệ (nếu các quyền sở hữu trí tuệ là lý do chính của giao dịch M&A), cam kết của bên bán không tiến hành đàm phán với bên thứ ba trong một thời gian nhất định để bên mua hoàn tất giao dịch M&A, quy định ràng buộc về bảo mật, luật áp dụng trong giao dịch …

Khi ký kết Thoả thuận nguyên tắc, bên bán thường muốn càng có nhiều ràng buộc càng tốt (dù bên mua thường không muốn như vậy). Việc Thoả thuận nguyên tắc có tính ràng buộc và có hiệu lực bắt buộc thi hành hay không tuỳ thuộc vào luật áp dụng trong giao dịch. Nếu luật áp dụng là luật của các nước Common Law (các nước chịu ảnh hưởng của pháp luật Anh – Mỹ), Thoả thuận nguyên tắc không có tính ràng buộc trừ trường hợp được quy định cụ thể trong Thoả thuận. Nếu luật áp dụng là luật của các nước Civil Law (các nước châu Âu lục địa), các bên có thể bị bắt buộc phải thi hành Thoả thuận nguyên tắc dù không muốn như vậy. Cần lưu ý là ở những điều khoản không ràng buộc người ta dùng từ “có thể”, ở những điều khoản thiết lập ràng buộc người ta dùng từ “sẽ”. Trong Thoả thuận nguyên tắc có thể tuyên bố rõ ràng Thoả thuận nhìn chung không có tính ràng buộc nhưng có một số điều khoản (có đánh số rõ ràng) có nội dung ràng buộc các bên.

3. Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn thẩm định, xác định giá trị giao dịch

Trong giai đoạn thẩm định, xác định giá trị giao dịch, bên mua (được xác định hoặc đã ký Thỏa thuận nguyên tắc) thường yêu cầu bên bán cho phép thực hiện một số thẩm định chi tiết (due diligence/DD) về các khía cạnh thương mại – thị trường, pháp luật, tài chính, thuế, nhân sự, tổ chức hoạt động (operation), công nghệ. Tại Việt Nam, chủ yếu là DD về luật và tài chính được thực hiện. Việc lựa chọn các DD sẽ được thực hiện được xác lập trên cơ sở các mục tiêu mà bên mua đặt ra.

Thẩm định pháp lý (Legal DD) giúp cho bên mua hiểu rõ tư cách pháp lý, các quyền và nghĩa vụ pháp lý, chế độ pháp lý đối với các loại tài sản, hợp đồng lao động, hồ sơ đất đai, xây dựng, đầu tư …là cơ sở xác định tình trạng và các rủi ro pháp lý khi đưa ra quyết định mua doanh nghiệp. Việc thẩm định pháp lý thường do các luật sư tư vấn M&A thực hiện thay mặt cho bên mua.

Khi phối hợp thực hiện hoặc quản lý việc cung cấp thông tin phục vụ cho thẩm định, bên bán thường gặp khó khăn do chưa có kinh nghiệm. Bởi vậy, sự trợ giúp chuyên nghiệp từ các chuyên gia M&A sẽ rất có giá trị, đảm bảo sự thành công và hiệu quả của giao dịch.

Số liệu về định giá, xác định giá trị giao dịch sát thc sẽ giúp tối thiểu hóa các khác biệt về quan điểm định giá giữa bên bán và bên mua. Điều này sẽ giúp giảm thiểu thời lượng các cuộc thương thảo sau này với bên mua và mở ra cơ hội tốt hơn để giao dịch thành công.

4. Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng M&A

Sau khi đã có kết quả thẩm định và xác định giá trị giao dịch, quá trình đàm phán sẽ dẫn đến một kết quả phản ánh tập trung nội dung của giao dịch M&A, đó chính là hợp đồng M&A được giao kết giữa các bên. Quá trình đàm phán rất quan trọng đối với giao dịch M&A vì nếu hợp đồng M&A không phản ánh đủ và chính xác tất cả các kết quả của những công việc trước đó, các mong muốn và kỳ vọng của các bên hay hạn chế tối đa các rủi ro thì những công việc đã thực hiện sẽ không có giá trị hoặc giảm giá trị đi rất nhiều cũng như mục đích M&A có thể bị ảnh hưởng theo chiều hướng tiêu cực.

Giao kết hợp đồng là công đoạn cuối cùng của việc thỏa thuận giao dịch M&A. Đó là khi các bên đã hiểu rõ về nhau cũng như hiểu rõ về mục đích và yêu cầu của mỗi bên, hiểu rõ các lợi ích và rủi ro khi thực hiện M&A. Hợp đồng M&A là sự thể hiện và ghi nhận những cam kết của các bên đối với giao dịch. Nó không chỉ là liên quan đến khía cạnh pháp lý mà là sự phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên quan đến giao dịch M&A khác như tài chính, kinh doanh… Chỉ khi kết hợp một cách hoàn chỉnh các yếu tố có liên quan thì Hợp đồng M&A mới thật sự là công cụ để bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch. Không có mẫu hợp đồng chung cho tất cả các giao dịch M&A, vì vậy hợp đồng M&A phải dược xây dựng riêng cho từng trường hợp cụ thể; quy định đầy đủ các điều khoản cơ bản liên quan đến giao dịch M&A, đưa ra các yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc riêng biệt của doanh nghiệp và thậm chí quy định cả các vấn đề sau giao dịch M&A…

Hợp đồng M&A bao gồm những nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời hạn chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời hạn thực hiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên. Thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bao gồm các điều khoản tài chính chủ yếu trong giao dịch M&A, cơ cấu của giao dịch M&A.Trách nhiệm của các bên bao gồm quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên, những hành động mà các bên phải thực hiện trước khi hoàn tất giao dịch M&A, các biện pháp để chống lại việc phá vỡ các ràng buộc trách nhiệm.

Để giảm thiểu khả năng xảy ra tranh chấp, hợp đồng M&A nên được xây dựng như hồ sơ toàn diện về toàn bộ thoả thuận giữa các bên về mọi khía cạnh của giao dịch. Trong hợp đồng, cần phải xác định rõ ai sẽ mua cái gì, khi nào mua, với giá bao nhiêu và dựa trên những điều kiện nào.

Trong hợp đồng M&A có thể xác định những thay đổi lập tức cần phải làm đối với công ty mục tiêu bao gồm các vấn đề như việc từ chức và bổ nhiệm các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Kế toán trưởng; việc trả các khoản vay ngân hàng và thay đổi cơ cấu công ty mục tiêu.

Việc thanh toán giá mua có thể bằng một khoản phải trả cố định khi hoàn tất thoả thuận, cũng có thể là một khoản phải trả không cố định bao gồm khoản trả đầu tiên và các khoản trả tiếp theo tuỳ thuộc vào hiệu suất hoạt động của công ty mục tiêu.

Trong hợp đồng M&A có những tuyên bố và cam kết của bên bán về tình trạng và lịch sử của công ty mục tiêu bao gồm tất cả các khoản nợ cùng các khoản bồi hoàn phù hợp. Bên mua cũng đưa ra các tuyên bố liên quan tới tình trạng tài chính và luật pháp của công ty mình. Các tuyên bố và đảm bảo có chức năng cơ bản là phân bổ rủi ro giữa các bên, buộc bên bán có trách nhiệm pháp lý với các khoản nợ trước khi hoàn tất hợp đồng M&A và buộc bên mua có trách nhiệm pháp lý với những khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất.

Những tuyên bố và bảo đảm chỉ tốt khi bên đưa ra chúng đáng tin cậy nên cũng cần có những biện pháp để hạn chế rủi ro khác như điều chỉnh giá, giữ lại một phần giá mua, các đảm bảo của bên thứ ba, bảo hiểm…Trong hợp đồng M&A, các bên đưa ra cam kết rằng những thông tin và dữ liệu về thực trạng một vấn đề là đúng.

Bên bán cần chú ý để tránh bị ràng buộc pháp lý với các tuyên bố và bảo đảm được đưa ra trong hợp đồng và có thể đề nghị bổ sung điều khoản loại trừ các nghĩa vụ pháp lý đã tuyên bố, trừ các tuyên bố đã được đưa vào hợp đồng M&A; phân biệt tuyên bố sai vô ý và vô hại với tuyên bố sai cố ý.

Mục đảm bảo bồi thường là cơ chế để tránh những rủi ro tài chính trong giao dịch M&A, nó định rõ các quyền của bên mua và bên bán theo đó nêu một bên vi phạm các tuyên bố, cam kết, thoả thuận hạn chế và những ràng buộc khác được ghi trong hợp đồng M&A, bên kia sẽ nhận được bồi thường. Các bên có thể đưa ra một số hạn chế về mức tối thiểu và tối đa của các khoản bồi thường.

Thực hiện hợp đồng M&A là tiến trình cho các động thái như chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp; hoàn tất giao dịch; giải quyết các tranh chấp SPA; thực hiện bảo đảm hoặc bồi thường (nếu có). Ngoài ra, các động thái khác liên quan tới thực hiện hợp đồng M&A, bên bán có thể quan tâm giám sát kết quả/thành công của giao dịch và các vấn đề khác liên quan tới tích hợp giao dịch, ví dụ như: đội ngũ nhân sự mới, chính sách lợi ích nhân viên và cổ đông, văn hóa doanh nghiệp, hệ thống thông tin…

5. Kết luận

Nhận thức về M&A của các doanh nghiệp chưa cao cộng thêm với những rào cản pháp lý là nguyên nhân khiến tỷ lệ thành công của các giao dịch M&A ở Việt Nam là rất thấp, chỉ đạt tỷ lệ khoảng 35%. Hy vọng rằng trong tương lai gần, nhận thức của doanh nghiệp về M&A và những thay đổi trong môi trường pháp lý sẽ góp phần làm tỷ lệ thành công của các giao dịch M&A tăng cao hơn, làm cho M&A thực sự trở thành công cụ chiến lược để thu hút đầu tư vào doanh nghiệp.

SOURCE: BLOG CÁ NHÂN CỦA TÁC GIẢ – http://my.opera.com/Pham%20Hung/blog/

Advertisements

Gửi phản hồi

Học luật để biết luật, hiểu luật, vận dụng luật và hoàn thiện luật
%d bloggers like this: