Bạn sinh ra là một nguyên bản. Đừng chết đi như một bản sao (Khuyết danh)

MỘT SỐ NHẬN XÉT PHẢN BIỆN VỀ DỰ THẢO LUẬT CẠNH TRANH (DỰ THẢO 09) NĂM 2004

Tác giả viết bài này vào thời điểm Luật Cạnh tranh năm 2004 đang được xây dựng ở Dự thảo 9. Một số thông tin không còn phù hợp với thời điểm hiện tại. Song có rất nhiều thông tin còn hữu ích cho việc học tập và nghiên cứu pháp luật.

GS.TS. NGUYỄN VÂN NAM

Do thời gian rất hạn chế, những nhận xét có tính chất phản biện Dự thảo Luật Cạnh Tranh của tôi dưới đây chủ yếu tập trung vào những vấn đề có tính nguyên tắc có khả năng ảnh hưởng rất tiêu cực đến quá trình đàm phán gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới WTO và sẽ gây ra những trở ngại lớn trong quá trình thực thi Luật Cạnh Tranh dẫn đến những hậu qủa đáng tiếc cho quá trình hội nhập kinh tế thế giới của chúng ta.

Trước mắt, tôi cũng sẽ chỉ tập trung nhận xét về Luật Chống Cạnh Tranh Không Lành Mạnh do tính chất quyết định của nó trong việc bảo đảm quyền tự do hoạt động kinh tế của các chủ thể tham gia thị trường, phù hợp với điều kiện kinh tế-xã hội và truyền thống đạo lý của nước ta.

Những phân tích phản biện sau đây được định hướng theo tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu mà Tổ chức Thương mại Thế giới WTO yêu cầu các nước thành viên phải thực hiện.

A. TIÊU CHUẨN PHÁP LÝ TỐI THIỂU CỦA WTO.

I. Những vấn đề có tính nguyên tắc.

Với mục đích thúc đẩy tự do hóa thương mại toàn cầu, WTO qui định khung pháp lý- có tính chất định chế chung- cho các nước thành viên trong hoạt động thương mại giữa họ ( Điều II khoản 1 WTO). Tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu này của WTO được xây dựng trên hai trụ cột có tính chất bắt buộc đối với mỗi nước thành viên là:

– Nhà nước pháp quyền.

– Hệ thống luật pháp ổn định, minh bạch, có tính dự đoán và có khả năng thực thi.

1.Nhà nước pháp quyền:

a) Nguyên tắc chung:

Mọi hoạt động của Nhà nước và đời sống xã hội đều phải gắn liền và tuân theo pháp luật, bảo đảm công lý.

b) Một số hệ quả tất yếu:

b.1) Mọi thành viên xã hội, kể cả Nhà nước, đều bình đẳng trước pháp luật. Nhà nước chỉ được phép hành động đúng thẩm quyền và ở những nơi, những lĩnh vực mà nó được pháp luật cho phép.

b.2) Nguyên tắc Nhà nước pháp quyền buộc ba cơ quan hiến định thực hiện quyền lực tối cao của Nhà nước là Lập pháp, Hành pháp và Tư pháp chịu trách nhiệm bảo đảm hoạt động của mình sao cho có thể thực hiện công lý ở mức tối đa có thể được trong những hoàn cảnh cụ thể. Một số cơ sở cho hoạt động hướng đến công lý này là:

(1) Mọi giới hạn quyền tự do công dân phải được xem như những ngoại lệ. Những qui định giới hạn quyền tự do này vì vậy phải cụ thể, chặt chẽ và minh bạch.

(2) Bảo đảm quyền được Tòa án đúng thẩm quyền xét xử theo pháp luật.

(3) Tòa án phải có quyền thẩm tra và ra phán quyết cuối cùng về quyết định của cơ quan công quyền.

(4) Bảo đảm quyền tự do khiếu kiện đến Tòa án cấp cao nhất.

2. Hệ thống luật pháp ổn định, minh bạch, có tính dự đoán và có khả năng thực thi.

a) Một hệ thống luật pháp chỉ có thể ổn định khi hội đủ ít nhất hai điều kiện:

– Tuân theo một nguyên tắc áp dụng luật thống nhất. WTO- cũng như tất cả các nước phát triển khác- áp dụng nguyên tắc có tính chất định lý là: ’’Luật chuyên sâu trước Luật phổ quát’’. (Lex specialis derogat legi generali).

Các bộ luật, điều luật không được mâu thuẫn, chồng chéo, hạn chế hay làm mất hiệu lực từng phần hoặc toàn bộ của nhau.

b) Một số điều kiện tối thiểu để một bộ Luật có thể được xem là minh bạch và có tính dự đoán:

– Xây dựng theo một hệ thống rõ ràng.

– Nguyên tắc lý giải, áp dụng điều luật rõ ràng

– Trên những cơ sở đó mà mục đích, đối tượng, phạm vi điều chỉnh của Luật, cũng như thẩm quyền và trình tự giải quyết vi phạm Luật được hiểu một cách không thể sai lệch.

– Là một bộ phận không thể tách rời, được các bộ Luật khác trong hệ thống Luật chung bổ sung, ’’bọc lót’’ cho những quan hệ có thể bị bỏ sót hay có thể sẽ xẩy ra.

II. Yêu cầu của WTO về Cạnh tranh:

Cạnh tranh được WTO khuyến khích và bảo vệ luôn luôn là Cạnh tranh Hiệu qủa.

B. ĐÁNH GIÁ DỰ THẢO THEO TIÊU CHUẨN CỦA WTO.

I. Quan điểm chung về bảo vệ cạnh tranh:

Theo các nguyên tắc Nhà nước pháp quyền, gốc rễ Pháp lý của Luật Cạnh tranh là một trong những quyền cơ bản của con người được Hiến pháp nước ta, cũng như các nước khác công nhận và bảo vệ: Quyền tự do phát triển nhân cách và cuộc sống của mình.Từ đó mà mỗi người đều có quyền tự do hoạt động kinh tế theo hình thức và phương thức do mình lựa chọn.

Quyền tự do cạnh tranh là một trong những nền tảng bảo đảm tự do hoạt động kinh tế. Cạnh tranh diễn ra khi nhiều người cùng cố gắng đạt được cùng một mục đích. Tất cả người (chủ thể) hoạt động kinh tế đều cố gắng sao cho có nhiều người tiêu thụ sản phẩm của mình. Ai cũng có quyền tự do hoạt động cạnh tranh như vậy để thu hút người tiêu dùng. Xây dựng và bảo đảm môi trường tự do cạnh tranh chung cho mọi người (đối tượng bảo vệ mang tính chất chung) vì vậy là nhiệm vụ và trách nhiệm của Nhà nước (tính chất định chế trong quan hệ) với công cụ là Luật chống hạn chế Cạnh tranh (Luật CHCCT).

Trong môi trường tự do cạnh tranh đó, mỗi chủ thể hoạt động kinh tế có trách nhiệm tôn trọng quyền tự do của người khác thông qua ý thức sử dụng quyền tự do cạnh tranh của mình sao cho nó không xâm phạm, ảnh hưởng tiêu cực đến quyền tự do hoạt động kinh tế của người khác (tính chất dân sự của quan hệ). Luật chống cạnh tranh không lành mạnh (Luật CCTKLM) điều chỉnh quan hệ dân sự này. Nó cấm những hành vi cạnh tranh không lành mạnh vì chúng có thể xâm phạm hoặc hạn chế quyền tự do hoạt động kinh tế của người cạnh tranh cụ thể khác (tính chất riêng biệt và quan hệ dân sự của đối tượng được bảo vệ).

Một cách giản lược: Trong Nhà nuớc pháp quyền, quyền tự do hoạt động kinh tế được bảo đảm bởi môi trường cạnh tranh tự do (Luật CHCCT) và được bảo vệ chống những hành vi cạnh tranh không lành mạnh (Luật CCTKLM). Như vậy có thể tóm tắt bản chất của hai bộ Luật này như sau:

Luật chống hạn chế Cạnh tranh (còn có tên là Luật chống độc quyền, etc.): bảo vệ môi trường Cạnh tranh tự do, bảo đảm khả năng hoạt động bình thường của Cạnh tranh mà đặc biệt là thông qua ngăn chặn việc loại trừ Cạnh tranh tự do một cách giả tạo, ngăn chặn loại bỏ quy luật hoạt động khách quan của thị trường do độc quyền hay do lạm dụng vị thế thống lĩnh. Công cụ Pháp lý sử dụng trong Luật chống hạn chế Cạnh tranh chủ yếu là Luật công.

Luật chống Cạnh tranh không lành mạnh: bảo vệ quyền tự do hoạt động kinh tế của từng thành viên hoạt động trên thị trường và bảo vệ hoạt động cạnh tranh lành mạnh. Nó điều chỉnh, giải quyết hai cặp quan hệ hoạt động đối lập: lành mạnh – không lành mạnh; được phép – không được phép. Công cụ Pháp lý sử dụng trong Luật chống Cạnh tranh không lành mạnh chủ yếu là Luật tư.

Đây cũng chính là hai mặt của vấn đề Cạnh tranh: Môi trường Tự do cạnh tranh do Nhà nước bảo đảm (vai trò của Nhà nước) và trách nhiệm cạnh tranh lành mạnh của mỗi người trong đó (vai trò của cá nhân). Những lấn cấn khi phân biệt bản chất của hai lĩnh vực Luật này có thể dẫn đến những hậu qủa nghiêm trọng.

Trên thế giới có hai quan điểm (hai chiến lược thực hiện) khác nhau để giải quyết vấn đề cạnh tranh với cùng một mục đích bảo vệ quyền tự do hoạt động kinh tế bình đẳng của mọi người tham gia thị trường: vai trò của Nhà nước hay vai trò của cá nhân là quyết định.

1. Chống hạn chế cạnh tranh là quyết định:

Mỹ và Anh quốc theo đuổi chiến lược thực thi bảo đảm quyền tự do hoạt

động kinh tế với vai trò quyết định của cá nhân, nghĩa là Nhà nước chỉ có trách nhiệm bảo đảm môi trường Cạnh tranh tự do, bảo vệ tự do cạnh tranh chung cho mọi người qua Luật CHCCT. Trong môi trường tự do cạnh tranh đó, người hoạt động kinh tế sẽ phải tự ý thức không thực hiện những hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Hay nói một cách khác: ở đây, ý thức trách nhiệm cá nhân là quyết định. Do đó, trách nhiệm của Nhà nước bảo vệ môi trường tự do cạnh tranh chung có ý nghĩa then chốt và cùng với nó là vai trò quan trọng của cơ quan chống độc quyền. Vì vậy:

a) Hệ thống Luật Cạnh Tranh:

Trong hệ thống Luật Cạnh tranh, Luật CCTKLM của Mỹ và Anh quốc vì thế có một vai trò mờ nhạt hơn rất nhiều so với Luật CHCCT (Luật chống độc quyền). Chống hạn chế cạnh tranh hiện nay đã phát triển thành một ngành Luật chuyên ngành đặc biệt quan trọng trong Luật hành chính.

b) Cơ quan xử lý cạnh tranh:

Cơ quan xử lý cạnh tranh ở Mỹ, Anh, không những có thẩm quyền rất lớn trong giải quyết vụ việc hạn chế cạnh tranh mà còn kiêm thêm nhiệm vụ đại diện quyền lợi chung của xã hội, của Nhà nước trong các vụ việc liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh và theo dõi thực thi Luật bảo vệ người tiêu thụ (Chẳng hạn như Ủy ban thương mại Liên bang của Mỹ.). Điều này phù hợp với truyền thống và lịch sử phát triển kinh tế của Anh quốc từng là quốc gia hùng mạnh nhất thế giới; và Mỹ là nơi đang tập trung nhiều tập đoàn kinh tế hùng mạnh nhất thế giới hiện nay. (Canada là nước chịu ảnh hưởng rất mạnh từ Mỹ).

2. Chống cạnh tranh không lành mạnh là quyết định:

Ngược với Mỹ và Anh quốc, các nước Châu Âu và toàn bộ các nước phát triển khác nhận định rằng, chống cạnh tranh không lành mạnh thông qua Luật chống CTKLM là yếu tố quyết định, là lĩnh vực ưu tiên- trên cơ sở chú ý đúng mức đến chống độc quyền bảo đảm Tự do cạnh tranh như một nền tảng không thể thiếu- trong vấn đề Cạnh tranh nhằm bảo vệ quyền tự do hoạt động kinh tế bình đẳng của mỗi người tham gia thị trường. Vì vậy:

a) Hệ thống Luật Cạnh tranh:

Luật chống CTKLM có một vai trò quan trọng hơn rất nhiều so với Luật chống hạn chế cạnh tranh và trở thành một bộ Luật với rất nhiều đạo luật bổ sung. Hệ thống xử lý vụ việc liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh phát triển rất mạnh và rộng khắp.

b) Cơ quan xử lý cạnh tranh:

Các nước này đều có 02 cơ quan xử lý vụ việc liên quan đến cạnh tranh:

b.1) Cơ quan xử lý vụ việc liên quan đến chống hạn chế cạnh tranh:

Cơ quan này có thể mang tên: Ủy ban chống độc quyền và chỉ có thẩm quyền giải quyết vụ việc liên quan đến chống hạn chế cạnh tranh, chống độc quyền. Tùy mỗi nước, nó có thể kiêm thêm nhiệm vụ đại diện Nhà nước trong vụ việc liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh có hậu qủa lớn đối với cộng đồng, nhưng vẫn chỉ trong tư cách là một bên tham gia vụ việc, chứ không có thẩm quyền xử lý.

Ngoài ra, ở một số nước công nghiệp phát triển, Bộ trưởng Thương mại hay Kinh tế có quyền phủ quyết và ra quyết định khác quyết định của Ủy ban chống độc quyền. Qua đó, chúng ta có thể thấy rằng quyền hạn của cơ quan này phải tương ứng với chiến lược được chọn để giải quyết vấn đề cạnh tranh: Chống hạn chế cạnh tranh hay chống cạnh tranh không lành mạnh giữ vai trò quyết định?

b.2) Cơ quan giải quyết tranh chấp liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh:

Ở các nước này cũng đều có cơ quan giải quyết (chứ không xử lý) tranh chấp liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh. Đây là một cơ quan độc lập trực thuộc chính phủ và không phải là một Tòa án. Nó có thể mang tên: Hội đồng Hòa giải, Hội đồng thỏa hiệp. Hội đồng Cạnh tranh lành mạnh v…v. (Nhưng không mang tên Hội đồng trọng tài!).

Cơ quan này có mục đích giúp các bên liên quan đạt được một thỏa hiệp giải quyết tranh chấp ngoài con đường Toà án (hay trước khi đến Tòa án) thông qua thuyết phục họ. Thỏa thuận đạt được tại cơ quan này (để cho tiện từ đây tạm gọi chung là Hội đồng cạnh tranh lành mạnh, viết tắt Hội đồng CTLM) có giá trị như một phán quyết của Tòa án và có hiệu lực thi hành. Luật chống cạnh tranh không lành mạnh qui định rất cụ thể, chi tiết về cơ cấu tổ chức, thành phần, thẩm quyền, trình tự thụ lý, trình tự điều trần v…v của cơ quan này.

Luật chống CTKLM ở các nước này nhấn mạnh rằng, các bên liên quan không bắt buộc phải đến Hội đồng CTLM, mà có thể lập tức yêu cầu Tòa án xét xử. Việc đưa tranh chấp ra trước Hội đồng CTLM hoàn toàn do thỏa thuận tự nguyện của các bên, nó chỉ là bắt buộc cho một số trường hợp ngoại lệ qui định trong Luật chống CTKLM. Ví dụ, Luật chống CTKLM của Đức qui định bắt buộc phải đưa tranh chấp liên quan đến CTKLM ra cơ quan thỏa hiệp khi:

(1) Một bên liên quan là người tiêu dùng sau cùng.

(2) Do một Tòa án quyết định.

Hoạt động và các kết qủa của Hội đồng CTLM nằm dưới sự kiểm soát của Toà án dân sự các cấp. Khi không đạt được thỏa hiệp giải quyết tranh chấp tại Hội đồng CTLM, các bên có thể ngay lập tức yêu cầu Tòa án dân sự xét xử.

3. Nhận xét từ thực tế quốc tế trên:

Như đã trình bày, chúng ta có thể khẳng định rằng:

a) Tuyệt đại đa số các nước có nền kinh tế phát triển đều coi chống cạnh tranh không lành mạnh là yếu tố quyết định trong Cạnh tranh. Luật chống CTKLM là một bộ Luật chuyên ngành nằm trong hệ thống Luật Dân sự. Không một cơ quan ngoài Tòa án nào được trao thẩm quyền quyết định xử lý tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh.

b) Quyền được Tòa án có thẩm quyền xét xử được bảo đảm thông qua:

b.1) Hệ thống Tòa Dân sự các cấp (bao gồm: Toà án kinh tế hoặc Tòa án Thương mại, Tòa án Hình sự, Tòa án tối cao.) có thẩm quyền xét xử tranh chấp liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh trong phạm vi điều chỉnh của Luật chống CTKLM.

b.2) Hệ thống Tòa hành chính các cấp có thẩm quyền xem xét và ra quyết định cuối cùng cho những vụ việc liên quan đến hoạt động của Ủy ban CĐQ trong phạm vi điều chỉnh của Luật chống hạn chế cạnh tranh, chống độc quyền.

c) Có hai cơ quan- ngoài Tòa án- với thẩm quyền và nhiệm vụ khác nhau tham gia vào quá trình giải quyết vụ việc liên quan đến hai lĩnh vực của cạnh tranh là:

c.1) Cơ quan xử lý vụ việc liên quan đến hạn chế cạnh tranh:

Tên gọi có thể là Ủy ban thương mại lành mạnh, Ủy ban chống độc quyền v…v (Từ đây gọi chung là Ủy ban chống độc quyền, Ủy ban CĐQ). Bảo đảm môi trường cho Tự do cạnh tranh và bảo vệ Tự do cạnh tranh là trách nhiệm của Nhà nước pháp quyền. Để thực hiện trách nhiệm đó, nó được Luật pháp cho phép có những can thiệp thích hợp vào quan hệ giữa các doanh nghiệp. Chính vì vậy mà hoạt động can thiệp này phải nằm dưới sự điều chỉnh của Luật hành chính, của Luật chống hạn chế cạnh tranh và dưới sự kiểm soát của Tòa hành chính. Ủy ban CĐQ là công cụ của Nhà nước, nó có thẩm quyền thay mặt Nhà nước thực hiện những can thiệp thích hợp, đồng thời xử lý vụ việc có thể hạn chế Tự do cạnh tranh. Nhưng nó không thể có thẩm quyền xử lý vụ việc liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh, vì ở đây chỉ thuần túy là quan hệ dân sự giữa các bên tham gia thị trường, là nơi không cần sự can thiệp của Nhà nước và vì vậy luật pháp cũng không cho phép Nhà nước có thẩm quyền can thiệp. Hoạt động và các quyết định của Ủy ban CĐQ được đặt dưới sự kiểm soát và quyết định cuối cùng của Tòa hành chính.

c.2) Cơ quan giải quyết tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh.

Tên gọi có thể là Hội đồng cạnh tranh lành mạnh. Đây không phải là công cụ của Nhà nước. Nó có mục đích giúp giải quyết những tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh một cách nhanh chóng và không tốn kém qua con đường ngoài Tòa án. Và bằng cách đó giảm một cách đáng kể số lượng vụ việc mà Tòa dân sự phải xét xử. Với mục đích này và với quyền tự do có chọn Hội đồng CTLM làm nơi giải quyết tranh chấp hay không, Hội đồng CTLM không hạn chế quyền bình đẳng trước pháp luật (trong đó có quyền được một Tòa án đúng thẩm quyền xem xét) của người tham gia thị trường: quyền được một Tòa án dân sự xét xử theo pháp luật.

d) Những qui định về chống cạnh tranh không lành mạnh (cũng như những qui định về chống hạn chế cạnh tranh) hợp thành một hệ thống thống nhất có tính độc lập của một bộ Luật. Với mục đích, đối tượng điều chỉnh, quan hệ bị điều chỉnh khác nhau và được đặt dưới sự kiểm soát của hai hệ thống Tòa án khác nhau, Luật chống CTKLM và Luật chống HCCT là hai bộ luật riêng, độc lập với nhau.

e) Nhận xét về Dự thảo Luật CT:

e.1) Quan điểm chiến lược giải quyết vấn đề Cạnh tranh.

Dự thảo LCT (sau đây chỉ gọi tắt là Dự thảo) gồm 8 chương với 93 điều. Trong đó chỉ có một chương với 10 điều qui định về Cạnh tranh không lành mạnh so với 03 chương với 15 điều qui định liên quan trực tiếp đến chống hạn chế cạnh tranh và chương VI (Thủ tục để thực hiện các trường hợp miễn trừ) với 12 điều qui định mà thực chất chỉ có thể áp dụng cho vụ việc liên quan đến chống hạn chế cạnh tranh. Tỷ lệ quá nghiêng về chống hạn chế Cạnh tranh như vậy trong Dự thảo cho thấy dường như Việt nam theo đuổi chiến lược giải quyết các vấn đề trong cạnh tranh theo gương của Mỹ và Anh quốc: chủ yếu là qua việc bảo đảm môi trường Tự do cạnh tranh với vai trò quyết định của Luật chống hạn chế cạnh tranh.

Chúng ta có thể dễ dàng thấy rằng chiến lược như vậy hoàn toàn không thích hợp với qui mô và trình độ phát triển kinh tế hiện nay của Việt nam. Một mặt nó trở nên thừa vì chưa có điều kiện áp dụng phần về chống hạn chế cạnh tranh, mặt khác lại bỏ sót rất nhiều điều cần phải giải quyết cấp bách trong lĩnh vực chống cạnh tranh không lành mạnh.

Ngoài ra, cấu trúc của Dự thảo ( nếu giả thiết rằng nó phải là một thể thống nhất) và việc chỉ có một định nghĩa "Hành vi gây hạn chế cạnh tranh là việc làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường.’’ tại điều 7 khoản 3 trong chương những qui định chung, cho thấy ban soạn thảo cho rằng đối tượng điều chỉnh của Dự Thảo chỉ là hành vi hạn chế cạnh tranh và do đó đã phân ra 04 nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh bao gồm cả các hành vi cạnh tranh không lành mạnh là:

– Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.(Chương II)

– Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, độc quyền.(Chương III)

– Tập trung kinh tế. (Chương IV)

– Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh.(Chương V)

Đây là một quan niệm sai lầm và có thể là nguyên nhân sâu xa của các thiếu sót khác trong DT. Như đã trình bày, Luật chống hạn chế cạnh tranh bảo vệ sự Tự do của Cạnh tranh (có tính chất chung), còn Luật chống cạnh tranh không lành mạnh bảo vệ sự Lành mạnh của Cạnh tranh (có tính chất riêng đối với từng chủ thể). Nếu ba nhóm hành vi đầu có thể hạn chế Tự do cạnh tranh và nằm trong phạm vi điều chỉnh của luật chống hạn chế cạnh tranh, thì nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung không hạn chế tự do cạnh tranh và do Luật chống CTKLM điều chỉnh. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm không phải do chúng hạn chế tự do cạnh tranh, mà vì chúng ảnh hưởng tiêu cực, hạn chế quyền tự do hoạt động kinh tế của chủ thể (cụ thể) tham gia thị trường.

Có lẽ do xuất phát từ quan niệm này mà ban soạn thảo luật của ta chỉ đề xuất một Hội đồng xử lý cho cả các hành vi hạn chế cạnh tranh lẫn các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Và có lẽ quan niệm thiếu chính xác đó cũng là nguyên nhân dẫn đến những thiếu sót trong các điều khoản qui định hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm.

e.2) Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng xử lý cạnh tranh.

Dự thảo không nêu định nghĩa và cơ cấu tổ chức của Cơ quan quản lý cạnh tranh. Điều 48 chỉ qui định thẩm quyền điều tra của Cơ quan quản lý Cạnh tranh. Dự thảo cũng không có những qui định đủ để phân biệt cơ cấu tổ chức, chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn giữa Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng xử lý cạnh tranh. Mặc dù vậy, những qui định khá chi tiết và đầy đủ trong chương VII – theo mẫu cho một Ủy ban chống độc quyền- cho thấy Hội đồng xử lý cạnh tranh có một quyền lực rất lớn.

(2.1) Quyền lực của Hội đồng xử lý cạnh tranh

Có lẽ Hội đồng xử lý cạnh tranh của ta sẽ là cơ quan xử lý cạnh tranh có quyền lực lớn nhất so với cơ quan tương tự của các nước khác do 02 nguyên nhân:

* Thay thế hệ thống Tòa án Dân sự xử lý cả các vụ việc liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh, nhưng lại chỉ chịu sự kiểm soát của Tòa án hành chính.

Theo các điều 48 khoản 4; 49 khoản 1; 61 khoản 3; 68 khoản 1; 74 khoản 1 của DT thì chỉ có Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng xử lý cạnh tranh có thẩm quyền xử lý vụ việc liên quan đến cạnh tranh. Các điều 83 khoản 1; 61 khoản 3 cho thấy chỉ Toà hành chính mới có thẩm quyền xem xét và ra kết luận cuối cùng về quyết định của Hội đồng xử lý cạnh tranh.

Cụ thể:

– Điều 48 khoản 4 qui định thẩm quyền của Cơ quan quản lý cạnh tranh điều tra vụ việc hành vi không lành mạnh. Không có qui định về một cơ quan điều tra nào khác.

– Điều 49 khoản 1 qui định Cơ quan quản lý cạnh tranh có thẩm quyền giải quyết mọi khiếu nại hành vi vi phạm Luật cạnh tranh. Không có qui định một cơ quan giải quyết nào khác.

– Điều 74 khoản 1 qui định việc chuyển giao hồ sơ điều tra từ Cơ quan quản lý cạnh tranh sang Hội đồng xử lý cạnh tranh. Không có qui định cơ quan xử lý hồ sơ nào khác.

Để đảm bảo tính ổn định, minh bạch và có thể dự đoán của một bộ Luật theo tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu của WTO, nó phải được xây dựng, viết theo một nguyên tắc thống nhất, mà đặc biệt là cho những qui định về Luật áp dụng. Có hai nguyên tắc về qui định Luật áp dụng:

– hoặc áp dụng nguyên tắc có tính định lý của WTO ’’Luật chuyên sâu trước Luật phổ quát ’’ và vì vậy trong bộ Luật hoàn toàn không có những qui định cụ thể về Luật áp dụng; hoặc

– sử dụng nguyên tắc cụ thể ’’Luật được áp dụng chỉ ở nơi nó được qui định áp dụng’’.

(Những nguyên tắc của Nhà nước pháp quyền không cho phép qui định Luật áp dụng một cách tùy tiện theo kiểu: trong cùng một bộ Luật chỗ thì qui định cụ thể phải áp dụng Luật nào, chỗ khác lại đòi hỏi đối tượng bị điều chỉnh phải tự hiểu theo kiểu ’’quyền đương nhiên’’. Trong những đạo Luật hạn chế quyền tự do cơ bản- như Luật chống cạnh tranh không lành mạnh- thì 02 nguyên tắc qui định Luập áp dụng càng phải được triệt để tôn trọng hơn.)

Trong DT của chúng ta, Điều 83 khoản 1 quy định thẩm quyền của Tòa hành chính và cùng với nó là Luật hành chính. Điều khoản này vì vậy chứng tỏ DT được viết theo nguyên tắc cụ thể.

Điều 61 khoản 3 : ’’Trong trường hợp áp dụng biện pháp ngăn chặn hành chính theo đề nghị của bên khiếu nại, nếu bên khiếu nại có lỗi gây ra thiệt hại cho bên bị điều tra thì phải bồi thường. Mức bồi thường do bên khiếu nại và bên bị điều tra tự thỏa thuận với nhau; nếu các bên không tự thỏa thuận được và có yêu cầu tịa n giải quyết thì cĩ thể khởi kiện ra tịa dn sự.’’ , cũng một lần nữa xác nhận nguyên tắc qui định cụ thể Luật áp dụng của DT. Điều 61 khoản 3 là qui định duy nhất về việc áp dụng Tòa dân sự và- cũng rất cụ thể- chỉ là để giải quyết tranh chấp về mức độ bồi thường. Như vậy, rõ ràng văn bản DT cho thấy nó tuân theo nguyên tắc cụ thể về luật áp dụng và vì vậy loại trừ việc áp dụng các bộ luật trong hệ thống Luật dân sự và cùng với nó là Toà Dân sự trong xử lý vụ việc liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh.

* Quyền hạn lớn nhưng không có cơ chế kiểm tra, kiểm soát tương ứng. DT thiếu những qui định cụ thể, rõ ràng về thẩm quyền, quyền hạn của Hội đồng xử lý cạnh tranh; không có những qui định nhằm đảm bảo tính khách quan, độc lập trong hoạt động xử lý của cơ quan này. Ở các nước phát triển, Luật chống độc quyền thường có một điều khoản vắn tắt: ’’Hoạt động của Ủy ban CĐQ tuân theo Luật hoạt động của Ủy ban CĐQ’’. Luật này gồm những qui định rất chi tiết liên quan đến toàn bộ hoạt động của Ủy ban CĐQ.

(2.2) Hậu qủa:

* Vi phạm nguyên tắc Nhà nước pháp quyền, không đáp ứng tiêu chuẩn tối thiểu của WTO, thể hiện qua một số điểm sau:

– Nhà nước can thiệp vào lĩnh vực mà nó không được quyền can thiệp: Hội đồng xử lý cạnh tranh xử lý cả những vụ việc liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh, là lĩnh vực thuần túy quan hệ dân sự.

– Không bảo đảm quyền được một Tòa án đúng thẩm quyền xét xử theo pháp luật: chủ thể hoạt động kinh tế bị mất quyền được Toà án dân sự xét xử trong vụ việc cạnh tranh không lành mạnh.

– Không bảo đảm tính minh bạch và có thể dự đoán của một bộ Luật: Do DT loại trừ khả năng áp dụng Luật dân sự đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh, nên cũng không thể có câu trả lời rõ ràng về việc xử lý những hành vi cạnh tranh không lành mạnh không nằm trong dự liệu của DT; về việc giải quyết hậu qủa gây tổn thương sức khỏe, tài sản của người tiêu dùng sau cùng-không nằm trong phạm vi áp dụng của DT- v…v là những vấn đề được giải quyết một cách thỏa đáng nếu áp dụng hệ thống Luật dân sự.

* Một số lo ngại có thể có của các nước tham gia vòng đàm phán WTO với ta:

– Luật CT trên cơ sở DT hiện nay nếu ban hành sẽ là một tiền lệ xấu trong quá trình xây dựng Nhà nước pháp quyền ở Việt nam: dùng một bộ Luật chuyên ngành (Luật CT) loại trừ việc áp dụng các bộ luật có hiệu lực điều chỉnh đúng chức năng (hệ thống Luật Dân sự); sử dụng một cơ quan công quyền thay thế hệ thống Toà án xét xử có thẩm quyền (Hệ thống Tòa Dân sự) chỉ bằng cách đơn giản là ban hành một bộ Luật chuyên ngành.

– Doanh nghiệp nước ngoài khi có tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh (đặc biệt trong lĩnh vực Sở hữu Trí Tuệ) sẽ không được hệ thống Toà dân sự xét xử theo các tiêu chuẩn tối thiểu được qui định rất rõ ràng trong các Hiệp định của WTO (trong Sở hữu Trí tuệ là TRIPS), mà bị đẩy sang cho một cơ quan công quyền không nằm trong đối tượng điều chỉnh của các Hiệp định này xử lý là Hội đồng xử lý cạnh tranh.

– Việc chuyển thẩm quyền của hệ thống Tòa Dân sự đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh sang cho một cơ quan công quyền cũng dễ dẫn đến lo ngại rằng, bằng cách này Việt nam muốn bảo hộ các doanh nghiệp Nhà nước trong cạnh tranh.

(2.3) Về cấu trúc DT Luật CT: nên hay không nên có hai bộ Luật riêng?

WTO không bắt buộc các nước thành viên xây dựng Luật CT của mình theo một mẫu nhất định nào cả. Nhưng dù dưới hình thức nào, các bộ Luật này phải đảm bảo được tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu đã nêu ở trên. Do đó việc tách thành hai bộ Luật hay gộp chung thành một bộ Luật tuyệt đối không được phép dựa trên điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội và văn hóa riêng của từng nước (như trả lời của Bộ trưởng Trương Đình Tuyển) mà phải: a) dựa trên tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu của WTO và b) mục tiêu mà nó phải đạt được.

Vì vậy, điều quan trọng nhất không phải là hình thức 02 hay 01 bộ Luật, mà là phải có đầy đủ những qui định cần thiết cho phần chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh.

Như đã trình bày ở trên, những qui định về chống hạn chế cạnh tranh có đối tượng điều chỉnh, quan hệ được điều chỉnh, cơ quan xử lý và thẩm quyền của Tòa án và cả về mục đích cũng rất khác với những qui định về chống cạnh tranh không lành mạnh. Việc ban hành đầy đủ và đúng tiêu chuẩn tối thiểu của WTO những qui định này vì vậy tất yếu sẽ khiến hai phần: phần về chống hạn chế CT và phần về chống CTKLM, trở thành hai phần độc lập với nhau. Một bộ Luật Cạnh tranh với hai phần độc lập như vậy cũng rất tốt. Nhưng một đạo Luật CT chỉ với mục đích điều chỉnh hạn chế cạnh tranh, coi cạnh tranh không lành mạnh thuộc nhóm các hành vi hạn chế cạnh tranh và với những qui định chung cho việc xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh lẫn cạnh tranh không lành mạnh bằng một cơ quan công quyền chung như Dự thảo hiện nay, là không đảm bảo tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu của WTO, vi phạm nguyên tắc của Nhà nước pháp quyền.

Chúng ta nên tách thành 02 bộ Luật vì những lý do sau:

* Bảo đảm quyền tự do công dân trong Nhà nước pháp quyền:

Trong Nhà nước pháp quyền mọi giới hạn quyền tự do công dân phải được xem như những ngoại lệ. Những qui định giới hạn quyền tự do này phải cụ thể, chặt chẽ và minh bạch. Nói một cách khác, các quyền tự do cá nhân phải được hưởng nhiều khả năng bảo vệ bằng pháp Luật đến mức tối đa. Luật chống CTKLM qui định những hành vi bị cấm = giới hạn quyền tự do. Nếu là một bộ Luật độc lập, nó là bộ Luật chuyên ngành trong hệ thống Luật dân sự (LDS) và sẽ được:

– LDS điều chỉnh những quan hệ, hành vi mà Luật chống CTKLM bỏ sót.

– LDS bảo vệ quyền của những người không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật chống CTKLM nhưng bị ảnh hưởng do hành vi CTKLM: người tiêu dùng sau cùng.

– Hành vi cạnh tranh không lành mạnh sẽ được hệ thống Tòa dân sự các cấp (Tòa kinh tế-Thương mại, Tòa án tối cao) xét xử, qua đó quyền lợi của công dân được bảo vệ đầy đủ và bình đẳng nhất.

* Từ thực tiễn thực thi Luật cạnh tranh trên thế giới:

Ngày nay, thực tế hoạt động kinh tế đã khiến các nước phải liên tục bổ sung những qui định liên quan đến chống cạnh tranh không lành mạnh và chống hạn chế cạnh tranh:

+ Luật chống cạnh tranh không lành mạnh: đã trở thành một bộ Luật độc lập với rất nhiều đạo luật bổ sung. Có những qui định đơn giản trong Luật khi ban hành nay đã trở thành một đạo luật với nhiều qui định. Ví dụ: Luật tặng qùa kèm quảng cáo; Luật bớt gía; Luật hạ gía v…v.

+ Luật chống hạn chế cạnh tranh: đã trở thành một lĩnh vực chuyên ngành đặc biệt của Luật hành chính và cũng có rất nhiều đạo luật bổ sung như: Luật chống độc quyền trong công nghiệp dược phẩm; Luật chống bán phá giá; Luật chống trợ cấp giá của chính phủ nước ngoài v…v.

Như vậy, việc trở thành hai bộ luật riêng và bổ sung liên tục cho hai bộ luật này là điều không thể tránh khỏi trong tương lai. Việc tách thành hai bộ Luật độc lập ngay từ bây giờ sẽ tạo nhiều thuận lợi hơn cho việc sửa đổi, bổ sung chúng trong tương lai. Có lẽ chúng ta cũng nên rút kinh nghiệm khi đã đưa những qui định về bảo hộ Sở hữu Trí tuệ chỉ thành là một phần trong Bộ Luật Dân Sự.

II. Xây dựng Luật Cạnh tranh đáp ứng tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu của WTO.

1. Giới hạn quyền tự do công dân phải là ngoại lệ.

Trong một Nhà nước Pháp quyền, những qui định giới hạn quyền tự do này phải cụ thể, chặt chẽ và minh bạch. Luật Cạnh tranh cấm những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, những hành vi hạn chế cạnh tranh. Vì vậy những qui định của nó càng phải cụ thể, chặt chẽ và minh bạch.

Việc tách riêng các tính chất này trong phân tích là rất khó khăn và không hợp lý lắm. Tuy nhiên tôi sẽ cố gắng tách riêng chúng để làm nổi bật những thiếu sót hơn. Và cũng vì vậy, tôi sẽ chỉ nêu lên một vài trường hợp dễ thấy và ít có sự liên quan giữa 03 tính chất trên nhất:

a) Dự thảo chưa đủ tính cụ thể cần thiết:

a.1) Điều 2 khoản 1 chưa định nghĩa thế nào là tổ chức, cá nhân kinh doanh. Nếu ta đã có định nghĩa này trong Luật khác, chẳng hạn trong Luật doanh nghiệp, Luật thương mại …, thì phải có điều khoản hướng dẫn.

a.2) Không có định nghĩa hành vi cạnh tranh không lành mạnh là gì, nhưng lại lấy nó làm đối tượng bị cấm. Trong Luật chống CTKLM của tuyệt đại đa số các nước Tây Âu (và đa số các nước Châu Âu) đều có định nghĩa này và nó là điều khoản chung có hiệu lực chi phối toàn bộ đạo Luật. Ví dụ, Luật chống CTKLM của Đức định nghĩa tại Điều 1 (Điều khoản chung): ’’ Ai trong giao dịch kinh doanh, nhằm mục đích cạnh tranh mà thực hiện những hành vi vi phạm đạo lý, thì có thể bị buộc phải chấm dứt hành vi đó và bồi thường thiệt hại’’.

a.3) Không định nghĩa ai nằm trong phạm vi áp dụng những qui định về chống cạnh tranh không lành mạnh. Đối tượng này không trùng hoàn toàn với đối tượng theo qui định chung tại điều 2, khoản 1 của DT. Theo qui định được nhiều nước áp dụng thì đối tượng áp dụng Luật chống CTKLM là những ai thực hiện những hành vi với mục đích cạnh tranh trong giao dịch kinh doanh.

a.4) Không định nghĩa thế nào là Giả mạo, nhưng lại cấm giả mạo. (Xin nói thêm: bản thân tôi, mặc dù bỏ ra rất nhiều thời gian tra cứu, vẫn chưa tìm thấy một định nghĩa có tính pháp lý nào về Giả mạo ở Việt nam).

b) Tính không chặt chẽ của Dự thảo:

b.1) Gièm pha được định nghĩa tại điều 28, khoản 1; Gây rối được định nghĩa tại điều 29 khoản 1; Bán hàng đa cấp được định nghĩa tại điều 33, khoản 1, nhưng những hành vi bị cấm khác như: Quảng cáo so sánh; Giả mạo, Mua chuộc, dụ dỗ, ép buộc lại không được định nghĩa.

b.2) Điều 1 DT cho thấy mục đích của bộ Luật là bảo vệ Tự do cạnh tranh. Nhưng điều 90, khoản 1: ’’ Nội dung quản lý nh nước về cạnh tranh trong kinh doanh bao gồm:  1. Xây dựng chính sách để tạo lập và duy trì môi trường cạnh tranh trong kinh doanh cho các doanh nghiệp và hàng hoá và dịch vụ của Việt Nam…’’ lại mâu thuẫn với điều 1 và buộc người ta phải hiểu rằng cái mà Nhà nước ta quan tâm xây dựng và duy trì là một môi trường cạnh tranh. Và nếu qủa thực như vậy thì chúng ta đâu cần đến Luật Cạnh tranh! Một trong những mục đích chủ yếu của Luật CT là tạo lập và bảo vệ một môi trường Tự do Cạnh tranh chứ không phải là một môi trường cạnh tranh chung chung.

Và còn khá nhiều biểu hiện không chặt chẽ khác nữa.

c) Tính chưa minh bạch của Dự thảo:

Tính chưa minh bạch của DT thể hiện trong nhiều lĩnh vực, mà đặc biệt là: nguyên tắc luật áp dụng, quan hệ của Luật CT đối với các bộ Luật khác của hệ thống Luật chung, trong cơ sở xác định yếu tố cấu thành một hành vi bị cấm và trong việc xác định nguyên tắc lý giải áp dụng cho những hành vi bị cấm mà bộ Luật chưa hay chưa thể đề cập đến.

c.1) Nguyên tắc Luật áp dụng:

Việc tuân thủ một nguyên tắc Luật áp dụng thống nhất là một trong những điều kiện tiên quyết để một bộ Luật và cả hệ thống Luật pháp mang tính ổn định, minh bạch, có tính dự đoán và khả năng thực thi.

(1.1) Nguyên tắc Luật áp dụng theo WTO:

’’Luật chuyên sâu trước Luật phổ quát’’ (Lex specialis derogat legi generali.). Dù muốn hay không, chúng ta cũng phải thừa nhận nguyên tắc này trong quá trình đàm phán gia nhập và phải thực hiện nó khi trở thành thành viên WTO. Trong lĩnh vực Cạnh tranh, nguyên tắc này sẽ phải được vận dụng một cách cụ thể như sau:

Chẳng hạn xẩy ra tranh chấp do giả mạo Nhãn Hiệu Hàng Hóa nhằm mục đích cạnh tranh, thì thứ tự Luật áp dụng là:

– Trước hết phải là Luật Sở Hữu Trí Tuệ, vì Luật SHTT là luật chuyên sâu hơn so với Luật chống cạnh tranh không lành mạnh: nó điều chỉnh một trong những lĩnh vực của hoạt động cạnh tranh là Sử dụng thành qủa lao động trí tuệ của người khác trong đó có Nhãn Hiệu Hàng Hóa.

– Chỉ trong trường hợp Luật SHTT không thể áp dụng được vì nhiều lý do (chẳng hạn do Nhãn Hiệu Hàng Hóa này đã hết thời gian bảo hộ), lúc đó mới áp dụng những qui định của Luật chống CTKLM.

– Chỉ trong trường hợp Luật chống CTKLM vẫn không thể áp dụng được vì người sử dụng NHHH của người khác đã thực hiện những biện pháp tránh gây nhầm lẫn, nhưng hành vi sử dụng NHHH này gây thiệt hại về tài sản, sức khoẻ v…v cho chủ sở hữu NHHH, thì Luật Dân Sự sẽ được áp dụng để xem xét hành vi này. Luật Dân sự ở đây là Luật phổ quát hơn so với Luật chống CTKLM.

(Qua ví dụ trên chúng ta có thể thấy lợi ích toàn diện của việc đặt Luật chống CTKLM trong hệ thống Luật Dân sự với Tòa án dân sự các cấp).

(1.2) Dự thảo của chúng ta chưa đáp ứng được nguyên tắc này của WTO.

Chúng ta hãy xem xét cụ thể việc áp dụng qui định cấm một hành vi cạnh tranh không lành mạnh là Giả mạo theo điều 25 của DT:

’’Điều 25. Giả mạo chỉ dẫn thương mại

            1. Chỉ dẫn thương mại là các dấu hiệu, thông tin về thương mại hàng hoá, dịch vụ, gồm nhn hiệu hng hố, tn thương mại, biểu tượng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, tên gọi xuất xứ hàng hoá và chỉ dẫn địa lý khc, kiểu dng bao bì của hng hố, nhn hng hố.

2. Cấm doanh nghiệp giả mạo chỉ dẫn thương mại nhằm làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ.

3. Cấm doanh nghiệp kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có sử dụng chỉ dẫn thương mại giả mạo.’’

Sự không minh bạch về Luật áp dụng của Điều này thể hiện ở chỗ: Nhãn Hiệu Hàng Hóa là những dấu hiệu phân biệt được bảo hộ trước hết là theo qui định bảo hộ Sở Hữu Công Nghiệp (Luật Sở Hữu Trí Tuệ) trong Bộ Luật Dân Sự . Giả mạo NHHH vì vậy phải nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật SHTT, Luật được áp dụng ở đây do đó trước tiên phải là Luật SHTT.

Nhưng theo điều 3 của DT: ’’áp dụng Luật Cạnh tranh và các luật khác có liên quan.   Trường hợp có sự khác nhau giữa các quy định của Luật Cạnh tranh với các quy định của luật khác về vấn đề cạnh tranh thì p dụng quy định của luật được ban hành sau.’’ thì, do cùng qui định về giả mạo hàng hóa (Điều 25 hoàn toàn không nêu các điều kiện áp dụng liên quan đến cạnh tranh!), Luật áp dụng ở đây phải là Luật cạnh tranh với cơ quan xử lý không phải là Tòa dân sự theo Luật SHTT mà là Hội đồng xử lý cạnh tranh, vì Luật CT là Luật ban hành sau. Tuy nhiên, ban soạn thảo lại có một quan điểm khác. Bộ trưởng Trương Đình Tuyển trong thư trả lời GS. Nguyễn Ngọc Trân cho rằng doanh nghiệp khi gặp phải hành vi cạnh tranh không lành mạnh có thể lựa chọn Tòa Dân sự, Tòa kinh tế vì quyền khởi kiện này là quyền đương nhiên của mọi công dân, doanh nghiệp.

Những qui định trong DT thiếu sự minh bạch cần thiết để có thể xác định rõ ràng nguyên tắc Luật áp dụng nào được áp dụng: áp dụng theo nguyên tắc của WTO, áp dụng nguyên tắc qui định cụ thể luật áp dụng như Dự thảo dường như tuân thủ, hay áp dụng quan điểm của Bộ Thương mại. Vậy Luật áp dụng ở đây thực ra là Luật nào và phải xác định nó trên cơ sở nào?

c.2) Không minh bạch khi phải xác định yếu tố cấu thành một hành vi bị cấm:

Toàn bộ các qui định của DT về 09 hành vi cạnh tranh không lành mạnh đều không nêu các yếu tố có tính chủ quan cấu thành hành vi bị cấm. Một hành vi cạnh tranh không lành mạnh không bao giờ bị cấm nếu nó không được một chủ thể thực hiện nhằm mục đích cạnh tranh trong giao dịch kinh tế. DT của ta mới chỉ nêu (có chỗ thậm chí là sai lạc, chẳng hạn điều 30: Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh) các yếu tố cấu thành hành vi mà thôi.

Ở tất cả các nước phát triển, qui định cấm một hành vi cạnh tranh không lành mạnh về cơ bản bao giờ cũng phải có hai phần chính xác định hành vi bị cấm:

– Yếu tố chủ quan: xác định ai có thể là chủ thể thực hiện hành vi.

– Yếu tố khách quan: các yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh.

Ví dụ: Điều 3 (Chỉ dẫn gây ngộ nhận) Luật chống CTKLM của CHLB Đức có cấu trúc như sau:

– Xác định chủ thể: Ai trong giao dịch kinh tế nhằm mục đích cạnh tranh mà thực hiện hành vi…;

– Xác định định yếu tố cấu thành hành vi bị cấm:.. đưa ra những chỉ dẫn về đặc tính, nguồn gốc, cách sản xuất, giá cả… gây ra ngộ nhận,

– Khẳng định hậu qủa pháp lý:.. thì có thể bị buộc chấm dứt hành vi đó và bồi thường thiệt hại.

( Nguyên văn: Ai trong giao dịch kinh doanh nhằm mục đích cạnh tranh mà thực hiện hành vi đưa ra những chỉ dẫn có thể gây ra ngộ nhận về đặc tính, nguồn gốc, cách sản xuất, giá cả(… ), thì có thể bị buộc chấm dứt hành vi đó và bồi thường thiệt hại.)

Thực chất, Điều 25 khoản 2 của Dự thảo phải là một điều khoản của Luật SHTT. Nó chỉ có thể trở thành một qui định cấm trong Luật chống cạnh tranh không lành mạnh khi có nêu thêm yếu tố cấu thành có tính chủ quan của hành vi bị cấm là: nhằm mục đích cạnh tranh. Một doanh nghiệp có thể giả mạo NHHH để kinh doanh lậu không nhằm mục đích cạnh tranh, và vì vậy không nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật chống CTKLM. Hành vi giả mạo NHHH sẽ được xem xét bởi: Luật SHTT, Luật Thương mại, Luật Hình sự và Luật Dân sự.

* Trở lại ví dụ: giải quyết giả mạo NHHH theo điều 25 DT:

1) Theo Dự thảo luật CT:

Ngay từ bước đầu tiên để xử lý Giả mạo NHHH chúng ta đã gặp rắc rối khi xác định phải áp dụng Luật nào. Nếu áp dụng theo đúng văn bản của DT thì sẽ loại trừ việc áp dụng của Luật SHTT vi phạm những nguyên tắc của WTO.

Tiếp đó, qui định cấm tại điều 25, khoản 2 sẽ không thể được áp dụng do không nêu đầy đủ các yếu tố cấu thành một hành vi không lành mạnh bị cấm. Hành vi của một doanh nghiệp giả mạo NHHH nhằm làm sai lệnh nhận thức của khách hàng, nhưng chưa hay không đưa ra thị trường, hoặc không nhằm mục đích cạnh tranh- nghĩa là chưa có yếu tố chủ quan cấu thành hành vi cạnh tranh không lành mạnh- thì không thể bị cấm. Kết qủa: không thể giải quyết giả mạo NHHH bằng DT của ta.

2) Giải quyết giả mạo NHHH theo tiêu chuẩn của WTO:

Phù hợp với tiêu chuẩn tối thiểu của WTO, các nước phát triển giải quyết giả mạo NHHH liên quan đến cạnh tranh như sau:

Nguyên tắc: Trong hệ thống tư duy logig của Luật chống CTKLM, hành vi giả mạo NHHH nằm trong lĩnh vực bắt chước thành qủa lao động trí tuệ của người khác thuộc phạm trù chung là sử dụng thành qủa lao động của người khác. Nguyên tắc chung: Quyền tự do bắt chước và sử dụng thành qủa lao động của người khác là một trong những quyền tự do cơ bản và là một trong những nguyên tắc nền tảng bảo đảm sự phát triển xã hội. Do đó, việc sử dụng hay bắt chước thành qủa lao động của người khác cho hoạt động kinh doanh tự thân nó không thể là một hành động bị luật pháp cấm. Tuy nhiên, cũng như mọi quyền tự do cơ bản khác, quyền tự do bắt chước và sử dụng thành qủa lao động cũng có giới hạn và ngoại lệ. Ngoại lệ của nó: Quyền bảo hộ SHTT và giới hạn: Cạnh tranh lành mạnh. Nếu như quyền SHTT bảo đảm độc quyền sử dụng thành qủa lao động trí tuệ cho chủ sở hữu, thì luật chống cạnh tranh không lành mạnh giới hạn hình thức và phương thức sử dụng thành qủa lao động của người khác trong giới hạn của sự lành mạnh. Do đó trình tự xử lý sẽ như sau:

– Xem xét khả năng áp dụng Luật Sở Hữu Trí Tuệ: Bắt chước NHHH chỉ bị cấm nếu NHHH đó được bảo hộ sử dụng độc quyền bởi Luật SHTT. Bắt chước một NHHH thuộc độc quyền sử dụng của người khác là bắt chước bất hợp pháp và đó là sự Giả mạo. Vì vậy Giả mạo là hành vi thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Sở Hữu Trí Tuệ. Nếu NHHH này không được bảo hộ bởi Luật SHTT, thì việc bắt chước và sử dụng nó về nguyên tắc là tự do. Việc cấm bắt chước một NHHH như vậy chỉ là một trường hợp ngoại lệ khi hình thức và phương thức bắt chước NHHH này là không lành mạnh với mục đích cạnh tranh.

– Xem xét khả năng áp dụng Luật chống CTKLM: hành vi bắt chước NHHH không được bảo hộ bởi Luật SHTT sẽ bị cấm theo Luật CCTKLM khi hội đủ các yếu tố cấu thành sau:

(2.1) Được thực hiện trong giao dịch kinh tế, nhằm mục đích cạnh tranh. Và,

(2.2) Nếu hình thức và cách thức bắt chước có thể:

+ Gây ra nguy cơ dẫn đến nhầm lẫn về nguồn gốc NHHH.

+ Cản trở một cách không lành mạnh hoạt động cạnh tranh của chủ NHHH.

+ Có được bằng những hoạt động không lành mạnh.

Qua ví dụ cụ thể này, chúng ta có thể nhận thấy rằng hệ thống tư duy để giải quyết vấn đề cạnh tranh theo tiêu chuẩn tối thiểu của WTO không những giải quyết tốt trường hợp giả mạo, mà còn không bỏ sót hành vi bắt chước NHHH. Trong khi đó DT của ta vừa không xử lý rốt ráo được hành vi giả mạo (cả theo góc độ Luật SHTT, lẫn Luật CT), vừa bỏ sót hành vi bắt chước. Chúng ta cũng biết rằng sử dụng thành qủa lao động của người khác trong kinh doanh nói chung và cạnh tranh nói riêng là một lĩnh vực rất quan trọng trong hoạt động kinh tế và phải là một lĩnh vực cần được quan tâm điều chỉnh nhất trong Luật cạnh tranh. Điều này DT của ta chưa làm được.

c.3) Chưa thể hiện rõ nguyên tắc áp dụng Luật cho những hành vi không lành mạnh bị bỏ sót hoặc xảy ra trong tương lai.

Tính chất đặc biệt của Luật CT nói chung và Luật chống cạnh tranh không lành mạnh nói riêng là ở chỗ: nó phải điều chỉnh hành vi bị cấm luôn luôn thay đổi với những yếu tố cấu thành hành vi mới, chưa được biết đến tại thời điểm ban hành Luật. Nói một cách khác, thực tiễn hoạt động kinh tế hiện đại luôn luôn làm nẩy sinh những yếu tố mới có thể cấu thành hành vi bị cấm. Vì thế, Luật CT một mặt phải có tính ổn định, mặt khác phải đáp ứng được thực tế biến đổi không ngừng và nhanh chóng của hoạt động cạnh tranh. Đây là một nhiệm vụ chiến lược rất khó khăn mà các nhà làm Luật CT phải giải quyết.

Dự thảo của chúng ta chưa cho thấy nó có một cơ sở tư duy mạch lạc và có tính hệ thống cho việc lý giải, áp dụng các qui định cấm đối với những hành vi bị ’’bỏ xót’’ và sẽ xẩy ra. Nói một cách khác, DT chưa có tính khái quát và tính cụ thể cần thiết cho việc định hướng lý giải điều luật. DT không có định nghĩa chung, có tính khái quát nhất về hành vi cạnh tranh không lành mạnh; thiếu những định nghĩa cần thiết cho nhóm những hành vi không lành mạnh cơ bản để có thể làm định hướng lý giải điều Luật; thiếu một hệ thống phân nhóm các hành vi không lành mạnh (phân nhóm theo đối tượng tác động, theo công cụ xử dụng, hay theo kết qủa tác động?); và thiếu những qui định có cấu trúc mẫu về xác định các yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh (đã nêu ở trên) để có thể áp dụng xem xét các hành vi sẽ xẩy ra.

Các nước phát triển đều áp dụng một nguyên tắc giống nhau để giải quyết nhiệm vụ khó khăn nói trên của Luật CT. Liên minh Châu Âu và Đức giải quyết như sau:

° Có một định nghĩa chung, mang tính khái quát cao nhất về hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Định nghĩa này nằm trong chương những qui định chung và có hiệu lực chi phối toàn bộ Luật chống CTKLM.

Luật chống CTKLM của CHLB Đức ban hành ngày 07.06.1909:

Điều 1 (Điều khoản chung): ’’ Ai trong giao dịch kinh doanh, nhằm mục đích cạnh tranh mà thực hiện những hành vi vi phạm đạo lý, thì có thể bị buộc phải chấm dứt hành vi đó và bồi thường thiệt hại’’

Toàn bộ các hành vi cạnh tranh không thuộc vào nhóm 12 hành vi cạnh tranh không lành mạnh cơ bản bị cấm sẽ được xem xét theo chuẩn mực đạo lý. Chuẩn mực này sẽ được cụ thể hóa cho từng hoàn cảnh kinh tế, xã hội nhất định bởi quan điểm theo đa số các thẩm phán, luật gia, luật sư và giới kinh doanh tại thời điểm xẩy ra hành vi cần xem xét.

° Có một hệ thống phân nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cơ bản trên cơ sở đối tượng tác động (như của Liên minh Châu Âu và CHLB Đức):

– Tác động lên khách hàng

– Tác động đến đối thủ cạnh tranh cụ thể.

– Tác động đến tòan bộ những người cạnh tranh khác.

° Trên cơ sở phân nhóm này, hành vi cạnh tranh không lành mạnh được phân loại tiếp theo kết qủa tác động bị cấm gồm:

– Ảnh hưởng không lành mạnh đến khách hàng do:

+ Gây nhầm lẫn

+ Thực hiện ép buộc trực tiếp hay gián tiếp

+ Lợi dụng nhược điểm hay lợi thế của con người

– Cản trở đối thủ cạnh tranh cụ thể, thông qua:

+ Cạnh tranh có tính hủy diệt đối phương

+ Quảng cáo so sánh không lành mạnh

+ Sử dụng không lành mạnh thành qủa lao động của người khác

– Chiếm lợi thế do phạm Luật. Và cuối cùng là một lĩnh vực đặc biệt:

– Cạnh tranh không lành mạnh của doanh nghiệp Nhà nước, các cơ quan công quyền.

° Có qui định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cơ bản trên cơ sở hệ thống phân loại trên và với một cấu trúc câu thể bị động rõ ràng (như đã phân tích ở phần trên). Các hành vi cơ bản này theo Luật của Đức là:

1. Quảng cáo so sánh

2. Chỉ dẫn gây ngộ nhận

3. Quảng cáo gây ngộ nhận có thể bị phạt tù.

4. Quảng cáo của nhà sản xuất trực tiếp

5. Giao dịch phiếu mua hàng

6. Quảng cáo tranh khách

7. Bán hàng cuối mùa

8. Gièm pha

9. Vu khống.

10. Tiết lộ bí mật

11.Sự dụng bất hợp pháp thông tin có giá trị.

12. Lôi kéo phản bội.

Trên cơ sở hệ thống phân loại hai tầng đó, 12 hành vi cạnh tranh không lành mạnh cơ bản này là cơ sở định hướng phân loại và xem xét một hành vi cạnh tranh trong tương lai có phải là không lành mạnh theo định nghĩa tại điều khoản chung hay không (Định nghĩa tổng quát về hành vi cạnh tranh không lành mạnh). Chính nhờ vậy mà Luật chống CTKLM của Đức mặc dù được ban hành gần 100 năm nay vẫn đáp ứng được yêu cầu bảo vệ cạnh tranh lành mạnh hiện đại và trở thành một mẫu mực Luật chống cạnh tranh không lành mạnh nổi tiếng nhất.

Nhận xét: Do không có định nghĩa tổng quát về cạnh tranh không lành mạnh, DT của ta cũng đã bỏ qua một khả năng rất rộng và uyển chuyển có thể bảo vệ doanh nghiệp Việt nam một cách hiệu qủa, hợp pháp, phù hợp với truyền thống đạo lý, phù hợp đạo đức kinh doanh XHCN của chúng ta.

c.4) Chưa minh bạch trong quan điểm về Luật cạnh tranh.

Điều 5 khoản 1 trong chương Những qui định chung của DT có thể gây ra những lo ngại không cần thiết đối với các nước công nghiệp phát triển khác:

’’Điều 5. Quyền cạnh tranh trong kinh doanh

          1. Doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh.’’

Quan niệm của các quốc gia đã có Nhà nước pháp quyền mạnh- cũng là quan điểm tự do hóa thương mại của WTO- về mối quan hệ giữa tự do cạnh tranh với pháp luật có khác với DT của ta. Theo đó, pháp luật là để bảo đảm vào bảo vệ Tự do cạnh tranh của doanh nghiệp (Và vì vậy, hệ qủa phải có là những qui định cấm chỉ áp dụng như những ngoại lệ), chứ không phải doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Và: Quyền tự do cạnh tranh được pháp luật bảo hộ chứ không phải được Nhà nước bảo hộ (Nguyên tắc Nhà nước Pháp quyền: Mọi thành viên trong xã hội đều bình đẳng trước pháp luật. Nhà nước mặc dù được trang bị quyền lực tối cao trong xã hội vẫn chỉ là một thành viên xã hội.). Ngoài ra, quyền tự do cạnh tranh là một quyền đương nhiên dẫn xuất từ quyền tự do cơ bản hiến định, vì vậy không cần thiết có một qui định có tính chất công nhận quyền này trong một đạo Luật chuyên ngành như Luật CT.

Ngoài ra, các điều 30, 31 của DT còn viết: ’’ Quảng cáo/khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh’’. Nó cho thấy DT của ta chưa phân biệt rõ ràng, minh bạch giữa mục đích và phương tiện, cũng như đối tượng bị cấm trong hoạt động cạnh tranh. Không ai tham gia hoạt động CT lại muốn, hay có mục đích cạnh tranh không lành mạnh. Bởi, mục đích của bất kỳ một hoạt động cạnh tranh nào cũng là thu hút khách hàng. Hành vi cạnh tranh (Quảng cáo chẳng hạn) chỉ là phương tiện (hay có thể gọi là công cụ) để đạt mục đích này. Lành mạnh hay không lành mạnh chỉ là thuộc tính của phương tiện. Luật chống cạnh tranh không lành mạnh cấm sử dụng những phương tiện cạnh tranh không lành mạnh. Vì vậy chỉ có thể viết: Quảng cáo không lành mạnh chứ không thể viết: Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh.

c.5) DT chưa làm nổi bật mục đích bảo vệ và khuyến khích Cạnh Tranh Hiệu qủa.

Một mặt, DT chưa có định nghĩa thế nào là cạnh tranh hiệu qủa. Những qui định về 09 hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm không đầy đủ, vẫn còn những hành vi cạnh tranh không lành mạnh không bị cấm, vẫn có qui định cấm một hành vi cạnh tranh lành mạnh, nên DT chưa có tính chặt chẽ và minh bạch cần thiết để có thể bảo đảm chỉ cạnh tranh hiệu qủa mới là cạnh tranh không bị cấm.

Mặt khác, quan điểm của các nhà làm luật của ta còn khác với quan điểm quốc tế. Theo quan điểm quốc tế nói chung thì cạnh tranh hiệu qủa là cuộc cạnh tranh thúc đẩy tiêu thụ chỉ và chỉ bằng hiệu qủa thực sự của chính bản thân. Bộ trưởng Trương Đình Tuyển (trong thư trả lời GS. Nguyễn Ngọc Trân) có quan điểm là DT đã bảo vệ và khuyến khích CT Hiệu qủa vì ’’cạnh tranh Hiệu qủa chỉ có thể xuất hiện khi doanh nghiệp được tự do cạnh tranh với nhau trong khuôn khổ pháp luật và việc cạnh tranh đó được Nhà nước bảo hộ.’’ Nhưng rõ ràng là, cạnh tranh hiệu qủa không tự xuất hiện khi doanh nghiệp được tự do cạnh tranh. Vì vậy chúng ta mới cần đến Luật cấm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Nói một cách khác, mọi hành vi cạnh tranh khác với cạnh tranh bằng hiệu qủa đều là không lành mạnh và phải bị cấm. Điều này DT của ta chưa làm được.

C. MỘT SỐ TÁC ĐỘNG TIÊU CỰC CỦA DT 09.

Ngoài những ảnh hưởng tiêu cực do những bất cập, mâu thuẫn về mặt nguyên tắc với tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu của Tổ chức Thương mại Thế giới WTO như đã trình bày, DT của ta còn có thể sẽ mang lại một số tác động tiêu cực khác như:

I. Cản trở hoạt động kinh doanh, hoạt động cạnh tranh.

1. Qui định cấm cả một hành vi cạnh tranh lành mạnh có vai trò quan trọng:

Quảng cáo so sánh là một hoạt động quảng cáo được sử dụng rất phổ biến nhằm giới thiệu, làm nổi bật hiệu qủa sản xuất-kinh doanh của doanh nghiệp. Đây cũng là một trong những lĩnh vực hoạt động quan trọng nhất trong cạnh tranh. Và vì vậy không thể bị cấm một cách tổng quát. Chính vì vậy, Liên minh Châu Âu có hẳn một bộ Luật về quảng cáo so sánh, các nước phát triển khác cũng đều có những qui định chi tiết điều chỉnh quảng cáo so sánh. Về nguyên tắc, quảng cáo so sánh nói chung là được phép, nó chỉ bị cấm trong một số trường hợp ngoại lệ theo qui định của Luật chống CTKLM. Hay nói một cách khác, quảng cáo so sánh chỉ bị cấm khi hình thức và phương thức sử dụng nó là không lành mạnh.

Hoàn tòan ngược lại với quốc tế, DT của ta cấm quảng cáo so sánh một cách tổng quát. Chúng ta hãy so sánh DT với Luật Liên minh Châu Âu và luật CHLB Đức về quảng cáo so sánh:

a) DT của ta:

Không định nghĩa quảng cáo so sánh là gì?

’’ Điều 30. Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh

Cấm doanh nghiệp thực hiện các hoạt động quảng cáo sau:

            1. So snh hng hố, dịch vụ của mình với hng hố, dịch vụ cng loại của doanh nghiệp khc trn thị trường;

            2. Bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng;

           3. Đưa những thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung sau:

           a. Giá cả, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngy sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hng hố, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;

           b. Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành;

           c. Các thông tin khác liên quan nhằm cạnh tranh với hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp khác.

           4. Các hành vi quảng cáo nhằm mục đích cạnh tranh mà văn bản pháp luật khác có quy định cấm.’’

b) Luật của Liên minh Châu Âu về quảng cáo so sánh và quảng cáo gây nhầm lẫn:

’’Điều 2, khoản 2a (Định nghĩa Quảng cáo so sánh): Quảng cáo so sánh là bất kỳ quảng cáo nào trực tiếp hay gián tiếp làm người ta nhận ra một người cùng cạnh tranh hoặc sản phẩm hay dịch vụ chào hàng của người đó.

’’Điều 3 a:

Quảng cáo so sánh là được phép, nếu nó đáp ứng các điều kiện sau đây:

a) không gây ngộ nhận theo qui định của điều 2, mục 2; điều 3 và điều 7, khoản 1 của Luật này.

b) So sánh hàng hóa và dịch vụ của cùng một nhu cầu.

c) So sánh một cách khách quan một hoặc nhiều đặc tính cơ bản, quan trọng, có khả năng kiểm chứng được kể cả giá cả của hàng hóa, dịch vụ.

d) Không miệt thị, làm mất uy tín, mất giá trị: Nhãn Hiệu Hàng Hóa, tên thương mại, các dấu hiệu phân biệt khác, quan hệ giao dịch, cũng như hoạt động của một người cạnh tranh khác.

e) ………..’’.

c) Luật chống CTKLM của CHLB Đức:

’’Điều 2, khoản 1 (Định nghĩa Quảng cáo so sánh): Quảng cáo so sánh là bất kỳ quảng cáo nào trực tiếp hay gián tiếp làm người ta nhận ra một người cùng cạnh tranh hoặc sản phẩm hay dịch vụ chào hàng của người đó.

Điều 2, khoản 1: Quảng cáo so sánh vi phạm đạo lý theo qui định của điều 1 (điều khoản chung) nếu sự so sánh đó:

1. Không so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ của cùng một nhu cầu.

2. Không khách quan khi so sánh một hoặc nhiều đặc tính cơ bản, quan trọng, có khả năng kiểm chứng được và giá cả của hàng hóa, dịch vụ.

3. Dẫn đến nhầm lẫn giữa người quảng cáo với một người cùng cạnh tranh khác hoặc giữa hàng hóa, dịch vụ, dấu hiệu phân biệt của người quảng cáo với những thứ đó của một người cùng cạnh tranh khác.

4. …………’’

d) Nhận xét:

Định nghĩa về quảng cáo so sánh là định nghĩa được quốc tế công nhận sử dụng chung và là cần thiết cho qui định cấm hành vi không lành mạnh trong quảng cáo so sánh. Mặc dù cấu trúc câu qui định cấm có khác nhau, nhưng mục đích, ý nghĩa và các yếu tố cấu thành một hành vi không lành mạnh trong quảng cáo so sánh là hoàn toàn như nhau đối với quốc tế.

Qui định cấm quảng cáo so sánh trong DT của ta hoàn toàn đi ngược lại qui định quốc tế. Những yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh của quảng cáo so sánh bị hiểu thành những hành vi bị cấm độc lập khác.

Qui định cấm quảng cáo so sánh của DT chắc chắn sẽ gây một cú sốc lớn khi ban hành và làm rối loạn hoạt động kinh doanh quảng cáo trên thị trường trong nước. Nó cũng sẽ gây ra sự lo ngại sâu sắc trong quá trình đàm phán gia nhập WTO về trình độ và tiến trình xây dựng hành lang pháp lý cho tự do hóa thương mại của ta.

II. Bỏ sót 08 hành vi cạnh tranh không lành mạnh cơ bản khác:

1. Nhận xét chung về 09 hành vi CTKLM của DT.

1) Giả mạo: gây rắc rối khi áp dụng vì không xác định được sẽ áp dụng Luật SHTT hay Luật CT. Nhưng lại bỏ sót một lĩnh vực rất quan trọng trong CT là sử dụng thành qủa lao động trí tuệ của người khác.

2) Xâm phạm bí mật kinh doanh: theo qui định của TRIPS thì phải nằm dưới sự kiểm tra, phán xử cuối cùng của tòa dân sự.

3) Mua chuộc, dụ dỗ, ép buộc trong kinh doanh: không phải một hành vi cạnh tranh mà chỉ là những yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh trong hàng loạt hoạt động cạnh tranh khác nhau.

4) Gièm pha doanh nghiệp khác:

5) Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác: không phải một hành vi cạnh tranh mà chỉ là một yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh trong hàng loạt hoạt động cạnh tranh khác nhau.

6) Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh: sai hoàn toàn.

7) Khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh: không phải một hành vi cạnh tranh mà chỉ là một trong những yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh của một hành vi bao trùm hơn là: Tranh cướp khách hàng.

8) Phân biệt đối xử trong hiệp hội: Không phải là đối tượng điều chỉnh của Luật chống CTKLM.

9) Bán hàng đa cấp bất chính:

2. Nhận xét:

Như vậy, chỉ có những qui định cấm 03 hành vi cạnh tranh không lành mạnh là có thể áp dụng trong thực tế hoạt động cạnh tranh. Chúng ta còn chưa có qui định cấm 08 hành vi cạnh tranh không lành mạnh có ý nghĩa quan trọng trong cạnh tranh hiện đại sau đây:

– Chỉ dẫn gây nhầm lẫn.

– Quảng cáo so sánh.

– Quảng cáo trực tiếp của nhà sản xuất.

– Giao dịch, buôn bán thẻ, phiếu mua hàng.

– Tranh cướp khách hàng.

– Vu khống.

– Sử dụng thông tin, tài liệu có giá trị một cách bất hợp pháp.

– Lôi kéo phản bội.

III. Không bảo vệ được doanh nghiệp trong nước một cách chính đáng.

Xin nêu hai hiện tượng khá phổ biến trong hoạt động kinh tế của ta hiện nay:

1. “Bật nắp Tiger trúng 06 BMW’’

Chúng ta có thể bắt gặp hình thức cạnh tranh, quảng cáo này ở mọi nơi tại Việt nam, nhưng không thể thấy nó xuất hiện ở các nước công nghiệp phát triển, các nước thành viên WTO khác, vì đây là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây hậu qủa xấu toàn diện cho kinh tế, xã hội. Nó làm tổn hại nghiêm trọng quyền của cả bốn đối tượng được Luật chống cạnh tranh không lành mạnh bảo vệ là:

a) Bảo vệ quyền tự do hoạt động kinh tế bình đẳng của mỗi người tham gia hoạt động trên thị trường.

Chỉ có những doanh nghiệp sản xuất nào có thật nhiều tiền ngoài số tiền cần thiết cho sản xuất bia mới có thể tiến hành hoạt động cạnh tranh như bia Tiger. Điều này giới hạn quyền tự do hoạt động kinh doanh sản xuất bia của họ mặc dù họ có đủ vốn để sản xuất ra bia có chất lượng cao. Ở đây, doanh nghiệp Việt nam là người chịu thiệt thòi nhất vì họ không thể nào có đủ vốn cho một hoạt động phi sản xuất như doanh nghiệp nước ngoài.

b) Bảo vệ quyền tự do của người tiêu dùng.

Trong khuôn khổ của Luật Cạnh tranh, quyền tự do này thể hiện qua quyền tự do quyết định dùng hay không dùng hàng hóa, dịch vụ. Quyền tự do này chỉ có thể được bảo đảm khi người tiêu dùng không bị ngộ nhận, không chịu bất kỳ một cưỡng ép vật lý, tâm lý nào cả trong quá trình lựa chọn và quyết định. Với giải thưởng là 06 xe BMW có trị giá lớn hơn rất nhiều lần một chai bia, người tiêu dùng bị một sức ép tâm lý rất lớn phải uống Tiger để có xe BMW, anh ta không còn được tự do trong so sánh khẩu vị và chất lượng bia để quyết định uống bia nào. Bởi mục đích của anh ta ở đây không còn là uống bia nữa.

c) Bảo vệ quyền lợi và những quan tâm chung của xã hội.

Cạnh tranh của hãng bia Tiger có tác dụng dây chuyền làm cho rất nhiều doanh nghiệp bắt chước cách bán hàng có thưởng rất lớn này. Hậu qủa là ngày càng nhiều doanh nghiệp tập trung chi tiền cho quảng cáo, cho giải thưởng mà không tập trung vào việc nâng cao hiệu qủa sản xuất-kinh doanh: Sức sản xuất, trình độ sản xuất của nền kinh tế sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Gần đây báo chí ta đã nói đến tình trạng bia Tiger kém chất lượng: không màu, mùi; có vật lạ trong bia v…v. Ngoài ra, hành vi cạnh tranh không lành mạnh này còn ảnh hưởng nghiêm trọng đến đạo đức kinh doanh: thu hút khách hàng không bằng năng lực, thành qủa của chính bản thân.

d) Bảo vệ cạnh tranh Hiệu qủa.

Cạnh tranh Hiệu qủa (chẳng hạn nâng cao chất lượng đồng thời hạ giá thành sản phẩm v…v.) là cuộc cạnh tranh mang ý nghĩa tích cực, chủ động, thúc đẩy hoạt động mở rộng khả năng tiêu thụ bằng chính năng lực của người cạnh tranh. Cạnh tranh theo kiểu ’’bật nắp Tiger trúng 06 BMW’’ không khuyến khích đối thủ đầu tư nâng cao chất lượng sản phẩm thực sự của mình, mà là ép đối thủ cạnh tranh đầu tư vào việc tạo sức ép tâm lý lên khách hàng. Thực chất đây là một hoạt động cạnh tranh hủy diệt. Nạn nhân của hành vi cạnh tranh không lành mạnh kiểu Tiger trước hết là các doanh nghiệp Việt nam.

2. Lời thật-Lỗ giả mua trọn liên doanh.

Rất nhiều liên doanh của ta với doanh nghiệp nước ngoài ngày nay đã trở thành doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Qui trình dẫn đến chuyển nhượng cổ phần phía Việt nam nói chung rất giống nhau: Liên doanh lỗ- đề nghị tăng vốn pháp định- Mua lại cổ phần. Quá trình làm lỗ Liên doanh có rất nhiều hành vi có thể là hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Dự thảo của ta chưa có một qui định nào giúp xử lý hai hiện tượng rất nghiêm trọng trên.

D. NHẬN XÉT CHUNG

I. Quá trình nghiên cứu lý luận và thực tiễn xây dựng luật.

1. Tham khảo, học hỏi kinh nghiệm quốc tế:

a) Không rõ ban soạn thảo luật đã dựa vào tiêu chí, tiêu chuẩn nào để lựa chọn tham khảo Luật CT của các nước khác. Trong chín nước và vùng lãnh thổ được ban soạn thảo chọn có 03 nước là Trung quốc, Croatia, Bungari cũng hoàn toàn là ’’lính mới’’ như Việt nam; các nước Thái lan, Đài loan, Thổ Nhĩ Kỳ (mà đặc biệt là Thổ Nhĩ Kỳ) chưa bao giờ được coi là một kiểu mẫu nào đó về Luật CT, mà trái lại Luật CT của họ phải liên tục bổ sung, sửa đổi; các nước Hàn Quốc, Nhật bản có Luật CT chịu ảnh hưởng rất lớn từ Luật CT của Đức; Pháp là nước có Luật CT nằm trong khuôn khổ Luật CT Liên Minh châu Âu và cũng chịu ảnh hưởng quan trọng từ Luật CT của Đức; Canada chưa bao giờ là một kiểu mẫu về Luật CT vì chịu ảnh hưởng nặng nề từ Luật CT của Mỹ. Trong 09 nước được chọn, không có một nước nào ban hành Luật CT sau ngày Tổ chức Thương mại Thế giới chính thức hoạt động. Trong số này, chỉ có TrungQuốc là nước có đường lối chiến lược xây dựng kinh tế giống ta: xây dựng kinh tế thị trường theo định hướng XHCN. Chúng ta đang có cơ hội xây dựng một Luật CT mẫu mực, hiện đại và có hiệu qủa thúc đẩy phát triển kinh tế vì chúng ta có lợi thế là những chuẩn mực pháp lý tối thiểu của WTO cho quá trình hội nhập và phát triển đã được xác định rõ ngay từ đầu.

b) DT chưa được một chuyên gia, giáo sư nước ngoài nào chuyên về Cạnh tranh không lành mạnh góp ý. Tuyệt đại đa số chuyên gia nước ngoài tham gia trong quá trình soạn thảo đều là công chức, chuyên gia trong cơ quan xử lý hạn chế cạnh tranh (Cục cạnh tranh Canada, Hội đồng CT Pháp, Cục Cạnh tranh Đức, Ủy ban thương mại lành mạnh Hàn quốc, Ủy ban thương mại lành mạnh Nhật, Bộ chống độc quyền Nga, Ủy ban thương mại Hoa Kỳ, Cục chống độc quyền Hoa Kỳ, Ủy ban thương mại lành mạnh Đài loan). Do đó, mối quan tâm và kinh nghiệp của họ trước hết là cho lĩnh vực chống hạn chế cạnh tranh, chứ không phải là chống cạnh tranh không lành mạnh.

2. Lựa chọn Luật:

Đối với việc soạn thảo các bộ Luật chuyên ngành, như Luật CT chẳng hạn, các nước phát triển đều giao cho các nhóm luật gia có quan điểm khác nhau soạn thảo. Mỗi nhóm viết một dự thảo Luật hoàn chỉnh. Sau đó cơ quan chịu trách nhiệm trước quốc hội (Bộ thương mại chẳng hạn) sẽ lựa chọn- quá trình lựa chọn bao gồm cả sự thẩm định của hội đồng chuyên gia độc lập- trong số này ra 02 dự thảo để đệ trình quốc hội lựa chọn thông qua. Quốc hội sẽ thảo luận và chọn 01 dự án để thông qua. Dự án này sẽ được bộ thương mại bổ sung theo yêu cầu sửa đổi của quốc hội. Sau đó nó sẽ được quốc hội chính thức thông qua.

Có lẽ chúng ta chưa áp dụng qui trình này khi soạn thảo luật CT?

II. Dự thảo chưa đáp ứng được tiêu chuẩn tối thiểu của WTO.

1. Đối với những vấn đề có tính nguyên tắc bắt buộc:

a) Với việc chọn chiến lược giải quyết các vấn đề cạnh tranh chủ yếu thông qua chống hạn chế cạnh tranh và với quan điểm chưa rõ ràng phân biệt hạn chế cạnh tranh với cạnh tranh không lành mạnh, cũng như việc thiết lập một cơ quan công quyền xử lý chung các vụ việc hạn chế cạnh tranh với cạnh tranh không lành mạnh, DT của ta đã không đáp ứng được tiêu chuẩn pháp lý tối thiểu bắt buộc phải có đối với một thành viên WTO. Điều này thể hiện rõ nhất qua các điểm sau:

– DT cho phép Nhà nước can thiệp vào lĩnh vực xét xử cạnh tranh không lành mạnh, là một lãnh vực mà nó không được quyền can thiệp theo nguyên tắc của một Nhà nước pháp quyền.

– Không bảo đảm quyền của doanh nghiệp được một Tòa án đúng thẩm quyền xét xử theo pháp luật.

– Không bảo đảm được tính ổn định, minh bạch, có thể dự đoán và có tính khả thi của một bộ Luật.

– DT nếu được ban hành sẽ làm mất hiệu lực ít nhất là một phần của Bộ Luật Dân Sự, phần qui định về Sở hữu Trí Tuệ.

b) Những lấn cấn, bất cập trong nhìn nhận và thực thi các nguyên tắc của WTO thể hiện trong dự thảo sẽ có thể gây ra những bất lợi sau đây trong quá trình đàm phán gia nhập và cả sau khi gia nhập:

– Những lấn cấn trong cách hiểu và thực tế thực thi những nguyên tắc Nhà nước pháp quyền trong lĩnh vực cạnh tranh của chúng ta có thể khiến WTO lo ngại về tiến trình xây dựng khung pháp lý cho tự do hóa thương mại ở nước ta trong thực tế sẽ lâu hơn rất nhiều so với lộ trình theo cam kết.

– Luật CT trên cơ sở DT hiện nay nếu ban hành có thể sẽ bị đánh giá như một tiền lệ nguy hiểm trong quá trình xây dựng Nhà nước pháp quyền ở Việt nam: dùng một bộ Luật chuyên ngành (Luật CT) loại trừ việc áp dụng các bộ luật có hiệu lực điều chỉnh thực sự (hệ thống Luật Dân sự); sử dụng một cơ quan công quyền thay thế hệ thống Toà án xét xử có thẩm quyền.

– Doanh nghiệp nước ngoài khi có tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh (đặc biệt trong lĩnh vực Sở hữu Trí Tuệ) sẽ không được hệ thống Toà dân sự xét xử theo các tiêu chuẩn tối thiểu được qui định rất rõ ràng trong các Hiệp định của WTO (trong Sở hữu Trí tuệ là TRIPS), mà bị đẩy sang cho một cơ quan công quyền không nằm trong đối tượng điều chỉnh của các Hiệp định này xử lý là Hội đồng xử lý cạnh tranh.

– Việc chuyển thẩm quyền của hệ thống Tòa Dân sự đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh sang cho một cơ quan công quyền cũng dễ dẫn đến lo ngại rằng, bằng cách này Việt nam muốn bảo hộ các doanh nghiệp Nhà nước trong cạnh tranh.

2. Đối với việc bảo vệ và khuyến khích Cạnh tranh Hiệu quả

DT của ta chưa thể là một công cụ pháp lý bảo vệ và khuyến khích cạnh tranh hiệu qủa. Một mặt do quan điểm chưa rõ ràng, một mặt do một số những hành vi cạnh tranh không hiệu qủa = cạnh tranh không lành mạnh vẫn không nằm trong phạm vi điều chỉnh của DT, trong khi khả năng áp dụng những qui định về 09 hành vi cạnh tranh không lành mạnh còn hạn chế.

III. Dự thảo chưa đáp ứng được chức năng, nhiệm vụ và mục đích của một bộ Luật CT.

DT chưa phải là công cụ hữu hiệu bảo vệ cạnh tranh hiệu qủa, bảo vệ người hoạt động kinh doanh, bảo vệ người tiêu dùng và quyền lợi chung của xã hội. Một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây hậu qủa nghiêm trọng nhiều mặt vẫn không nằm trong phạm vi điều chỉnh của DT. DT cũng chưa phải là một công cụ thích hợp có thể nắm bắt và điều chỉnh các hành vi cạnh tranh không lành mạnh mới luôn xuất hiện trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế.

Không những thế, DT còn có ảnh hưởng tiêu cực, cản trở hoạt động kinh doanh vì đã cấm quảng cáo so sánh, đi ngược lại qui định quốc tế.

IV. Tính khả thi thấp, không hiệu qủa.

1. Chống hạn chế Cạnh tranh:

Phần về chống hạn chế Cạnh tranh của DT tuy còn nhiều vấn đề phải bàn, nhưng là phần ít có những sơ xuất nhất và có thể xứng đáng được gọi là thành công của ban soạn thảo. Tuy nhiên, rất tiếc là khả năng áp dụng và hiệu qủa của phần này rất thấp do chưa phù hợp với nhu cầu thực tế và trình độ phát triển của nền kinh tế nước ta hiện nay.

2. Chống cạnh tranh không lành mạnh:

Mặc dù đây là lĩnh vực quan trọng nhất với những vấn đề thiết thực cần phải giải quyết cấp bách nhất hiện nay trong cạnh tranh ở nước ta, DT đã không đáp ứng được nhu cầu thực tế này. Do nhiều bất cập, mâu thuẫn, và tính không hoàn chỉnh trong nhiều khía cạnh, từ chiến lược giải quyết vấn đề Cạnh tranh, nguyên tắc xây dựng hệ thống tư duy phục vụ việc áp dụng Luật…đến cấu trúc một điều luật, DT đã không cho thấy nó hội đủ tính ổn định, minh bạch, có tính dự đoán và khả năng thực thi cần thiết của một bộ Luật. Khả năng áp dụng các qui định của phần chống cạnh tranh không lành mạnh là rất hạn hẹp. Và mặc dù vậy cũng sẽ gây xung đột với việc áp dụng các bộ Luật khác trong hệ thống pháp luật chung. Hiệu qủa tích cực của DT đối với quá trình hội nhập kinh tế là nhỏ hơn rất nhiều so với hậu qủa tiêu cực mà nó có thể gây ra.

Ngoài ra, do có nhiều qui định chưa rõ ràng gây khó khăn khi áp dụng và nhất là do qui định cấm quảng cáo so sánh tại điều 30, nên việc ban hành Luật CT trên cơ sở DT hiện nay ngay lập tức sẽ gây ra rất nhiều vụ tranh chấp, khiếu kiện cạnh tranh không lành mạnh khiến Hội đồng xử lý cạnh tranh bị quá tải gây ách tách nghiêm trọng trong việc thực thi Luật CT.

V. Tác động đến đầu tư của nước ngoài:

DT luật CT 09 nếu được thông qua sẽ là một lực cản rất lớn đối với các công ty xuyên quốc gia trong quyết định đầu tư vào nước ta do hai lý do chính:

§ Lo ngại quyền SHTT của họ- trong đó có Nhãn Hiệu Hàng Hóa, bí mật kinh doanh..làm nên lợi thế và sức mạnh của họ- sẽ không được bảo hộ bởi Luật dân sự theo tiêu chuẩn của TRIPS mà do Hội đồng xử lý cạnh tranh-một cơ quan công quyền- xử lý.

§ Gặp khó khăn trong cạnh tranh. Do là những công ty có truyền thống thực hiện nghiêm túc những qui định về cạnh tranh hiệu qủa, họ không được phép bỏ tiền cho những hoạt động quảng cáo tạo sức ép tâm lý lên người tiêu dùng theo kiểu Bia Tiger đang thực hiện.

Luật CT của ta cũng sẽ không hấp dẫn được những nhà đầu tư nước ngoài lớn có vốn lớn, có công nghệ hiện đại và coi nước ta là một môi trường đầu tư sản xuất, mà ngược lại sẽ góp phần thu hút những doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài chỉ muốn khai thác nước ta như một thị trường tiêu thụ hàng rẻ tiền.

E. KIẾN NGHỊ.

1. Đề nghị Quốc hội không thông qua DT Luật CT hiện nay. Xin cho phép tôi trình bày những nhận xét phản biện của tôi trước các ủy ban chuyên môn của Quốc hội. Đề nghị Quốc hội, nếu những nhận xét của tôi chưa đủ sức thuyết phục, giao cho một Hội đồng chuyên gia nước ngoài về Luật cạnh tranh thẩm định Dự thảo 09.

2. Đề nghị quốc hội cho phép thực hiện thí điểm qui trình soạn thảo luật đã trình bày ở trên: Cho phép chúng tôi, trong vòng từ 04 đến 05 tháng, soạn thảo 02 dự thảo Luật khác (Luật chống hạn chế cạnh tranh và Luật chống cạnh tranh không lành mạnh) trình Quốc hội lựa chọn.

Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 02.09.2004

SOURCE: BÀI ĐĂNG DƯỚI SỰ ĐỒNG Ý CỦA TÁC GIẢ (Bài đăng dưới sự giúp đỡ của chị Nguyễn Thị Hải Vân –haivanmail@yahoo.com)

CÁC BẠN TRA CỨU CÁC BÀI VIẾT CỦA GS.TS. NGUYỄN VÂN NAM TẠI ĐÂY

Advertisements

Gửi phản hồi

Học luật để biết luật, hiểu luật, vận dụng luật và hoàn thiện luật
%d bloggers like this: