NGHỊ ĐỊNH SỐ 102/2010/NĐ-CP VỀ HƯỚNG DẪN CHI TIẾT MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP: TỐT VÀ CHƯA TỐT

NGUYÊN TẤN

So với quy định hiện hành, Nghị định 102/2010/NĐ-CP (gọi tắt là “Nghị định 102”) hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp vừa được Chính phủ ban hành có khá nhiều điểm mới. Có điểm mới tốt, tuy nhiên cũng có những điểm mới gây băn khoăn.

Những điểm mới ấn tượng

“Làn gió mới” đầu tiên mà Nghị định 102 mang đến là quy định về việc góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ. Theo đó, tổ chức, cá nhân được quyền sử dụng các tài sản liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ để góp vốn. Chính phủ cũng quy định luôn là Bộ Tài chính có trách nhiệm ban hành văn bản hướng dẫn về việc này (điều 5).

Lâu nay, thương hiệu – phần nào đó có liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (nhãn hiệu, tên thương mại…) có được góp vốn vào doanh nghiệp hay không vẫn là vấn đề chưa rõ ràng về phương diện pháp lý. Có những văn bản, ví dụ như các quy định về xác định giá trị doanh nghiệp khi cổ phần hóa thừa nhận giá trị thương hiệu là một trong những loại tài sản được đưa vào giá trị doanh nghiệp.

Tuy nhiên, theo hướng dẫn của Tổng cục Thuế (cụ thể là tại công văn của Tổng cục Thuế giải thích Chuẩn mực kế toán Việt Nam số 04-Tài sản cố định vô hình ban hành kèm theo Quyết định 149/2001/QĐ-BTC của Bộ Tài chính), thương hiệu không được ghi nhận là tài sản và do đó không được góp vốn bằng thương hiệu.

Vì lý do này, khi xác định giá trị Bệnh viện Bình Dân để cổ phần hóa cách đây ba năm các chuyên gia đã phải loại bỏ giá trị thương hiệu “Bình Dân” để chọn một phương án khác có giá trị thấp hơn. Dù không liên quan lắm đến vấn đề định giá doanh nghiệp cổ phần hóa nhưng dù sao với quy định trên, doanh nghiệp sẽ an tâm hơn khi đưa vốn vào kinh doanh bằng quyền sở hữu trí tuệ, trong đó có nhãn hiệu, tên thương mại…

Điểm mới khá ấn tượng nữa là lần đầu tiên, với Nghị định 102, các thành viên góp vốn, các cổ đông thiểu số được trao một tấm khiên để bảo vệ mình. Đó là quyền được cung cấp thông tin về “những người có liên quan và các giao dịch của họ với công ty” (điều 28, Nghị định 102) và quyền khởi kiện đối với người quản lý công ty khi họ vi phạm nghĩa vụ trung thành, trung thực và cẩn trọng theo quy định của Luật Doanh nghiệp (điều 19, điều 25, Nghị định 102).

Còn nhớ cách đây không lâu, trong một buổi nói chuyện với các luật sư, TS. Nguyễn Đình Cung, Phó viện trưởng Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương, lúc đó còn “than” Luật Doanh nghiệp chưa có đủ cơ chế để các cổ đông thiểu số bảo vệ quyền lợi của mình. Chính điều này dẫn đến tình trạng lạm quyền, vụ lợi của giám đốc, hội đồng quản trị và những người quản lý khác tại các công ty cổ phần diễn ra khá phổ biến hiện nay.

Tuy nhiên, ở một mặt nào đó, những quy định trên lại trở thành gánh nặng, gây áp lực cho công ty. Cụ thể, theo điều 28 Nghị định 102, trong trường hợp điều lệ công ty không quy định khác (thường là không quy định) thì công ty phải tập hợp, cập nhật danh sách những người có liên quan của công ty và các giao dịch tương ứng của họ với công ty; danh sách này phải được lưu giữ tại trụ sở chính của công ty, phải tạo điều kiện để tất cả các cổ đông được quyền tiếp cận, sao lục…

Người có liên quan của công ty, theo Luật Doanh nghiệp, bao gồm tới tám loại, trong mỗi loại lại có rất nhiều đối tượng. Ví dụ: vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, anh, chị, em ruột của những người quản lý doanh nghiệp, thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay có cổ phần chi phối; công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người đó đối với công ty con; công ty con; người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp…

Riêng các giao dịch tương ứng của những người này với công ty thì không rõ gồm những giao dịch nào vì luật chưa quy định. Tuy nhiên, có thể thấy rằng tất cả những thông tin nói trên đều thuộc diện nhạy cảm, nếu không nói là chuyện “thâm cung bí sử” của các công ty.

“Nếu một doanh nghiệp muốn tìm hiểu nội tình của đối thủ, chỉ cần cho người bỏ ra ít tiền mua vài cổ phiếu để trở thành cổ đông của công ty đối thủ đó. Sau đấy, cổ đông sẽ yêu cầu công ty cung cấp toàn bộ thông tin về những người có liên quan và giao dịch của họ với công ty. Điều gì sẽ xảy ra?”, chủ một doanh nghiệp đặt vấn đề.

Vẫn còn băn khoăn

Bên cạnh các điểm mới tiến bộ, Nghị định 102 vẫn còn một số vấn đề gây băn khoăn. Tranh cãi nhiều nhất là quy định về vốn điều lệ. Theo tinh thần của điều 6 nghị định này, vốn điều lệ được xem là vốn do các thành viên (đối với công ty TNHH) hoặc cổ đông (đối với công ty cổ phần) đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định.

Quá thời hạn này (đối với công ty TNHH là 36 tháng, công ty cổ phần là 90 ngày kể từ ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp), nếu việc góp vốn không đúng như cam kết thì doanh nghiệp phải làm thủ tục đăng ký thay đổi thành viên và cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ công nhận vốn điều lệ trên cơ sở số vốn đã thực góp. Doanh nghiệp còn phải báo cáo thường xuyên về tiến độ góp vốn với cơ quan đăng ký kinh doanh…

Nhiều ý kiến cho rằng với việc chỉ thừa nhận vốn điều lệ là vốn đã thực góp cũng như các quy định nhằm giám sát gắt gao quá trình góp vốn điều lệ, dường như Nhà nước đã can thiệp quá sâu vào quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Hay nói cách khác đây là bước lùi, có dấu hiệu của sự quay lại thời kỳ trước Luật Doanh nghiệp 1999.

Các ý kiến cho rằng quy định về vốn điều lệ như tại điều 39, điều 84, Luật Doanh nghiệp là phù hợp, tức góp bao nhiêu là vấn đề thuộc quyền tự do cam kết của doanh nghiệp, Nhà nước không can thiệp. “Hơn nữa, nói thực nộp ở đây cũng chẳng có ý nghĩa gì vì nộp vào rồi rút ra mấy hồi”, một luật sư phát biểu.

Một quy định khác cũng được xem là can thiệp vào quyền tự do của doanh nghiệp là điều 24 về các phương thức chào bán cổ phần. Theo đó, công ty cổ phần được chào bán cổ phần theo một trong các phương thức sau đây: a) Thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet; b) Chào bán cho từ một trăm nhà đầu tư trở lên, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; c) Chào bán cho một số lượng nhà đầu tư không xác định; d) Chào bán cho dưới một trăm nhà đầu tư đã được xác định.

So sánh bốn phương thức trên đã thấy ngay sự bất hợp lý bởi tính không đồng nhất trong khái niệm. Chào bán thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet là phương thức nhưng còn chào bán cho từ một trăm nhà đầu tư trở lên… thì không thể xem đó là phương thức chào bán. Mặt khác, quy định chào bán cho đối tượng nào, bao nhiêu nhà đầu tư cũng không cần thiết vì cách thức, thủ tục chào bán đã được quy định cụ thể tại Luật Chứng khoán.

Một điểm mới nhưng vẫn chưa thỏa mãn lắm là quyền thành lập doanh nghiệp, trong đó có vấn đề liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài được quy định tại điều 12 Nghị định 102. Theo quy định hiện hành (Nghị định 139/2007/NĐ-CP), nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư tại Việt Nam nếu dự định thành lập doanh nghiệp có sở hữu trên 49% vốn điều lệ thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trường hợp nhà đầu tư chỉ có sở hữu dưới 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp (tương tự như doanh nghiệp trong nước).

Quy định khá thoáng này thực tế không thực thi được vì còn nhiều ý kiến bất đồng giữa các bộ, ngành và các cơ quan cấp phép. Một trong những lý do là trái với điều 50 Luật Đầu tư. Theo tinh thần của điều luật này thì tất cả nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam (bất kể chiếm tỷ lệ nào về vốn trong doanh nghiệp) đều phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư.

Quy định mới lẽ ra phải giải quyết ách tắc nói trên, thế nhưng điều 12 lại tiếp tục khẳng định: nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư phải làm thủ tục đầu tư. Riêng đối với doanh nghiệp có vốn nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam nếu thành lập doanh nghiệp mới thì có hai trường hợp: nhà đầu tư nước ngoài có sở hữu trên 49% vốn điều lệ thì làm thủ tục đầu tư; dưới 49% thì thực hiện thủ tục theo Luật Doanh nghiệp.

“Về hình thức, quy định như trên có vẻ nhằm tạo rào cản với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, thực chất chúng chẳng có ý nghĩa gì. Nhà đầu tư muốn hưởng lợi khi đầu tư theo thủ tục như doanh nghiệp trong nước, họ chỉ làm đúng như quy định đã “vẽ đường”. Tức là thành lập doanh nghiệp trước, sau đó liên doanh với nhà đầu tư trong nước với tỷ lệ dưới 49% là xong. Chỉ có điều, chi phí của nhà đầu tư sẽ phải tăng lên một cách không cần thiết”, một luật sư bình luận.

SOURCE: THỜI BÁO KINH TẾ SÀI GÒN

Trích ẫn từ:

http://www.thesaigontimes.vn/Home/doanhnghiep/phapluat/41889/Nghi-dinh-102-tot-va-chua-tot.html

Advertisements

3 Responses

  1. Kính chào thầy Hải!
    Em hiện đang là sinh viên Luật mới tốt nghiệp. Sau khi đọc bài viết trên em có nhận xét như sau:
    Tac giả của bài viết có đề cập đến Điều 6 của Nghị Định 102 và cho rằng đây chính là một bước lùi của nhà lập pháp. Em không đồng tình với nhận xét này, bởi vì:
    Thứ nhất, như ta đã biết vấn đề vốn điều lệ của doanh nghiệp liên quan trực tiếp đến nghĩa vụ nợ của chính doanh nghiệp đó, vì vậy khi pháp luật quy định chặt về vấn đề này cũng có nghĩa là bảo vệ tốt hơn đối với người lao động, chủ nợ và các bên có quyền đối với doanh nghiệp đó.
    Thứ hai, trong bối cảnh kinh tế hiện nay, yếu tố vốn luôn là một nền tảng để doanh nghiệp có thể đứng vững và cạnh tranh trên thị trường, điều này càng có ý nghĩa hơn khi Việt Nam đã tham gia vào sân chơi toàn cầu. Vì thế quy định tại Điều 6, nếu nhìn ở một góc độ khác xa hơn và dài hơi hơn thì đây được xem như một cách để tăng cường sức đề kháng cho Doanh Nghiệp Việt Nam.
    Thứ ba, quy định này sẽ làm tăng thêm trách nhiệm của Doanh Nghiệp trong quá trình kinh doanh.
    Như vậy nói điều 6 của Nghị Định 102 thụt lùi là không đúng, mà ngược lại điều đó còn cho thấy sự nhìn xa của nhà lập pháp!
    Trên đây là ý kiến của em! Mong thầy góp ý thêm!
    Best regards,

  2. Tôi không biết thầy Hải bạn đã trả lời bạn ra sao, bạn mới là Sv, tôi chỉ trao đổi gợi mở với bạn như sau:
    1. Vốn điều lệ là vốn cam kết góp, hay bi giờ lại qui định là vốn thực góp, của chủ sở hữu đối với công ty. Vốn này thể hiện trách nhiệm pháp lý về mặt tài sản của chủ sở hữu đối với mọi rủi ro của công ty, trách nhiệm đó được giới hạn trong số vốn của chủ sở hữu góp vào. Công ty nợ đến 100 tỷ nhưng vốn điều lệ chỉ 10 tỷ thì cũng không lấy được thêm 1 đồng từ chủ sở hữu. Vậy thì lo lắng tại lý giải Thứ nhất của bạn không được giải quyết thoả đáng rồi. Ngược lại, vốn điều lệ có khi chỉ có 10 tỷ và chưa góp hết, nhưng tài sản công ty lên đến 100 tỷ, giải quyết được hết các vấn đề của công ty. thực ra, vấn đề nợ lương người lao động, chủ nợ…. không phải từ vấn đề vốn điều lệ hay cứ bắt đóng đủ vốn điều lệ là giải quyết được.
    2. Kinh doanh không nhất thiết phải có nhiều vốn ngay, kế hoạch kinh doanh rất đa dạng, có khi ban đầu chỉ cần rất ít để duy trì hoạt động, sau đó mới cần, hoặc thậm chí công ty có nhiều biện pháp để kinh doanh không cần huy động thêm vốn góp, vậy thì cần gì phải bắt các cổ đông góp vào làm gì nhiều, vừa lãng phí, vừa gia tăng sức ép lên Ban điều hành khi phải tiếp nhận một số vốn không cần thiết.

    Với một nền kinh tế còn nghèo vốn như VN, tôi thấy qui định mới là quá thụt lùi, chỉ làm khó cho doanh nghiệp.

  3. Tôi thấy ý kiến của anh thaidt rất tích cực và rất thực tế. Tuy nhiên, thụt lùi hay tiến thì còn tuỳ thuộc vào trường hợp cụ thể.

Gửi phản hồi

%d bloggers like this: