HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ TRONG HỢP ĐỒNG

TRẦN VIỆT ANH – Công ty Luật TNHH Baker&McKenzie

Để thực hiện mục tiêu “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thoả thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái với đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế”1, các nội dung sửa đổi, bổ sung pháp luật về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) đã nhận được sự quan tâm nhiệt tình của các cơ quan, tổ chức và giới luật học. Bài viết nêu lên những bất cập và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện chế định trách nhiệm dân sự (TNDS) trong hợp đồng hay TNDS do vi phạm hợp đồng.

1. Bất cập trong thực tiễn áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng

Trong thực tiễn áp dụng pháp luật hợp đồng và công tác xét xử của Tòa án hiện nay, xuất hiện một số tồn tại, vướng mắc liên quan đến áp dụng các quy định về TNDS do vi phạm hợp đồng như sau:

– Với vai trò là BLDS thống nhất, BLDS 2005 đã đặt những nền tảng cơ bản nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự theo các quy tắc chung, mà quan hệ hợp đồng là một trong số đó. Mặc dù vậy, vẫn tồn tại những quy định mâu thuẫn nhau của Luật Thương mại 2005 và BLDS 2005 liên quan đến vấn đề hợp đồng.

Ví dụ, về trách nhiệm bồi thường thiệt hại (BTTH), theo BLDS 2005, có bốn căn cứ để xác định trách nhiệm BTTH: có hành vi vi phạm, có lỗi của bên vi phạm, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại. Còn trong Luật Thương mại 2005 lại không quy định yếu tố lỗi là một căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH.

Về căn cứ miễn trách nhiệm vi phạm nghĩa vụ hợp đồng cũng tồn tại một vài điểm chưa thống nhất. Nếu BLDS chỉ đặt ra hai căn cứ miễn trách nhiệm là sự kiện bất khả kháng và lỗi của bên bị vi phạm (còn lại là trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng) thì Luật Thương mại 2005 lại quy định bốn trường hợp là căn cứ miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm tại Điều 294 bao gồm: các trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận, sự kiện bất khả kháng, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia và hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.

– Đối với các quy định về thẩm quyền giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng tại Tòa án, thì trước khi có Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (BLTTDS 2004) và BLDS 2005, việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thuộc thẩm quyền của Tòa dân sự hay Tòa kinh tế, áp dụng thủ tục quy định tại Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 hay Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế 1994 tùy thuộc vào tính chất của loại hợp đồng đó là hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế theo quy định tại BLDS 1995 và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 19892. Khi BLTTDS 2004 ra đời, đã xác định tính chất bao quát của khái niệm dân sự theo nghĩa rộng, tức là bao hàm cả dân sự, hôn nhân gia đình, thương mại và lao động, thì lúc này, Tòa án không dựa vào việc xác định hợp đồng kinh tế hay hợp đồng dân sự để xác định văn bản pháp luật tố tụng được áp dụng nữa, mà các tranh chấp liên quan đến hợp đồng đều được giải quyết thống nhất theo quy định của BLTTDS 2004 và BLDS 2005. Tuy nhiên, vẫn cần có quy định để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp (ví dụ, thuộc thẩm quyền của Tòa kinh tế hay Tòa dân sự), vì vậy, Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/05/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành Phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLTTDS 2004 đã có quy định tại Mục I.1 về thẩm quyền của Tòa án, theo đó Tòa án căn cứ vào việc xác định tranh chấp về dân sự hay tranh chấp về kinh doanh thương mại để thụ lý giải quyết, tính chất của tranh chấp sẽ quyết định thẩm quyền giải quyết vụ việc của Tòa án: “Toà kinh tế có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và Điều 30 của BLTTDS 2004 và các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận”. Như vậy, theo quy định này, việc xác định thẩm quyền giải quyết vụ việc, cụ thể là xác định thẩm quyền của Tòa kinh tế dựa trên các trường hợp được quy định tại điều 29 và điều 30 của BLTTDS 2004. Ngoài ra, các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà các bên đều không có đăng ký kinh doanh, nhưng vì mục đích lợi nhuận thì cũng có thể thuộc thẩm quyền của Tòa kinh tế. Quy định này là chưa hợp lý vì có phần mâu thuẫn với nguyên tắc của pháp luật thương mại. Rõ ràng, trên thực tế, có rất nhiều tranh chấp dân sự phát sinh từ các giao dịch dân sự, phát sinh từ các hợp đồng dân sự và các giao dịch hay hợp đồng này phần lớn đều “vì mục đích lợi nhuận”. Điểm để phân biệt giữa giao dịch/hợp đồng dân sự với các hoạt động thương mại là xác định xem trong giao dịch/hợp đồng đó có tính chất “kinh doanh, thương mại” hay không. Ở trong trường hợp này, nếu giao dịch đó không được thực hiện bởi các bên có đăng ký kinh doanh (không phải là thương nhân)3, thì rất khó có thể xác định đó là hành vi, hoạt động thương mại, yếu tố vì “mục đích lợi nhuận” là không đủ để quy một hợp đồng và giao dịch dân sự là hợp đồng hay giao dịch thương mại, để thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa kinh tế.

– Về lãi suất: Theo khoản 2 Điều 313 BLDS 1995, trong trường hợp người có nghĩa vụ chậm trả tiền thì người đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Ngoài ra, bên vay có lãi mà khi đến hạn không trả hoặc trả không đầy đủ, thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi theo lãi suất nợ quá hạn của Ngân hàng Nhà nước tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ (khoản 5 Điều 471 BLDS 1995). Đến BLDS 2005, cách tính lãi suất đã khác so với BLDS 1995. Cụ thể, theo khoản 5 Điều 474, trường hợp vay có lãi đến hạn mà bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ. Trong khi đó, Điều 306 Luật Thương mại 2005 lại quy định, bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán phải trả lãi trên số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả. Cách tính mới của BLDS 2005, trói buộc lãi suất của hợp đồng vay vào lãi suất cơ bản, là chưa thực sự phù hợp với các quy định, chính sách về việc tôn trọng sự thỏa thuận giữa bên vay và bên cho vay của Ngân hàng Nhà nước về lãi suất (Thông tư của Ngân hàng Nhà nước số 07/2010/TT-NHNN ban hành ngày 26/02/2010 có quy định Tổ chức tín dụng cho vay bằng đồng Việt Nam theo lãi suất thỏa thuận đối với khách hàng phù hợp với quy định của pháp luật về cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng và trên cơ sở cung – cầu vốn thị trường, mức độ tín nhiệm của khách hàng vay). Do vậy, không ít Tòa án đã lúng túng trong việc áp dụng cách tính lãi suất đối với các hợp đồng vay, đặc biệt là các hợp đồng tín dụng giữa một bên là các tổ chức tín dụng và một bên là cá nhân. Vì thế, đối với các hợp đồng vay có lãi suất không đúng như quy định về lãi suất tại Điều 474 và Điều 476 của BLDS 2005 mà các bên có tranh chấp và vi phạm hợp đồng khởi kiện nhau ra Tòa án, rất có thể Tòa án sẽ tuyên vô hiệu và giải quyết hậu quả của hợp đồng vô hiệu, thay vì Tòa án công nhận hợp đồng và quyết định trách nhiệm của các bên trong hợp đồng. Nếu giải quyết như vậy, phần thiệt thòi thường sẽ rơi vào bên bị vi phạm nghĩa vụ vì họ đã thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng hợp đồng vẫn bị tuyên vô hiệu.

– Ngoài ra, trong thực tế, các tranh chấp về hợp đồng cũng có những trường hợp hợp đồng hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật về cả nội dung lẫn hình thức, nhưng vì lý do nào đó phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng nên một trong hai bên thay đổi ý định, không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng. Điển hình như trong các hợp đồng mua bán, bên mua không muốn mua nữa nên không giao đủ tiền; trường hợp khác do được trả giá cao hơn, bên bán đổi ý không chịu bán nên đã không giao tài sản, hoặc trong hợp đồng mua bán nhà ở, một trong hai bên cố ý không chịu hoàn tất các thủ tục liên quan đến hình thức của hợp đồng dẫn đến khi bên bị vi phạm khởi kiện ra tòa án, Tòa án thường xử hủy hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc hủy hợp đồng. Cũng như ở trường hợp trên, bên bị vi phạm nếu đã thực hiện nghĩa vụ của mình thường thiệt thòi trong những vụ việc bị xét xử như vậy.

2. Kiến nghị khắc phục các bất cập để hoàn thiện chế định trách nhiệm dân sự trong hợp đồng

Một là, thống nhất các văn bản pháp luật Việt Nam về hợp đồng

Như đã trình bày ở trên, một trong những tồn tại của pháp luật hợp đồng Việt Nam là, tuy BLDS 2005 được coi như một “bộ luật gốc” điều chỉnh những quan hệ cơ bản và thiết lập những quy tắc chung nhất và các luật chuyên ngành khác phải được xây dựng trên nền tảng đó, nhưng giữa BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 vẫn còn nhiều điểm chưa tương đồng. Vì vậy, cần có sự sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật chuyên ngành có quy định về hợp đồng theo đúng hướng mà BLDS đã xây dựng. Mặc dù một nguyên tắc chung là khi có sự khác biệt giữa luật chuyên ngành và luật chung thì sẽ ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành, nhưng cần nhớ rằng, các quy định của luật chuyên ngành có nhiệm vụ quy định rõ hơn về một vấn đề chứ không thể có cách tiếp cận trái ngược so với luật chung và phải tuân theo những nguyên tắc ban đầu cũng như tinh thần mà luật chung đã đưa ra.

Như trường hợp về lãi suất và lãi suất nợ quá hạn đã trình bày ở trên, ngoài BLDS 2005 còn có Luật Thương mại năm 2005 và một số văn bản hướng dẫn khác của Ngân hàng Nhà nước cũng quy định về vấn đề này. Nhưng cả ba loại văn bản này lại chưa thống nhất về quan điểm tiếp cận, cụ thể là cách tính lãi suất trong các trường hợp khác nhau, dẫn đến khó khăn trong công tác áp dụng hay giải thích pháp luật. Thiết nghĩ, BLDS được coi là bộ luật gốc, vì vậy cần có quy định mang tính bao quát và “để dành” một số “không gian” nhất định để các văn bản luật và dưới luật khác – tùy theo từng trường hợp, trong lĩnh vực của mình – sẽ tự quy định cụ thể đối với trường hợp đó một cách hợp lý và thực tế nhất, và quan trọng hơn, là vẫn đi theo đúng cách tiếp cận mà BLDS 2005 đã đặt ra.

Hai là, hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về phạt vi phạm hợp đồng

Chế định hợp đồng trong BLDS 2005 đã có nhiều điểm vượt trội so với BLDS 1995 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991, tuy nhiên trong BLDS 2005, phạt vi phạm hợp đồng lại không được xếp vào là một trong các loại TNDS, dù đây là một loại TNDS được áp dụng rất phổ biến trong đời sống xã hội hàng ngày. Ngoài ra, không có một điều luật độc lập quy định về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH (tuy có được đề cập đến trong Điều 422 BLDS), trong khi Luật Thương mại 2005 có quy định riêng về mối quan hệ này tại Điều 307 và thậm chí BLDS 1995 trước đây cũng đã có một quy định về vấn đề này tại Điều 379. Vì thế, theo chúng tôi, cần nhìn nhận phạt vi phạm là một loại TNDS có mối quan hệ mật thiết với các loại TNDS khác, cần xếp phạt vi phạm vào phần TNDS do vi phạm nghĩa vụ và phải bổ sung một quy định về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH như BLDS 1995 đã có.

Ba là, hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm dân sự

– Như đã trình bày ở phần một, các căn cứ miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng được quy định ở BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 vẫn có sự khác nhau. Như vậy, cần phải có sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật về các trường hợp được coi là căn cứ miễn trách nhiệm để hạn chế sự mâu thuẫn này. Do các quy định của Luật Thương mại 2005 đã đưa ra những căn cứ hợp lý và cụ thể, vì vậy, chúng tôi đề nghị nên xây dựng quy định về căn cứ miễn trách nhiệm trong một văn bản hướng dẫn của BLDS thống nhất với quy định của Luật Thương mại 2005.

– Cần phải bổ sung những điều kiện nhất định để đảm bảo sự tôn trọng của các bên trong hợp đồng và hạn chế việc bên có lợi thế hơn trong giao kết hợp đồng lợi dụng căn cứ miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng để đặt ra những trường hợp miễn trách nhiệm có lợi cho mình. Vì vậy, muốn xem xét sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng có thể trở thành một căn cứ để miễn trách nhiệm hay không sẽ phải đánh giá tính hợp lý của thỏa thuận đó. Một thỏa thuận bất hợp lý, không thể hiện sự công bằng giữa các bên chủ thể thì không có đủ điều kiện pháp lý để trở thành căn cứ miễn trách nhiệm.

– Sự kiện bất khả kháng là một trong các căn cứ miễn TNDS thường hay xảy ra trong thực tế. Những sự kiện sau (theo nguyên tắc pháp luật chung) có thể được coi là sự kiện bất khả kháng: thiên tai (tác động của thiên nhiên mà con người không thể kiểm soát), hành vi có tính mệnh lệnh hành chính (sự can thiệp của quyền lực nhà nước), sự đình công và tình trạng chiến tranh4. Tuy nhiên, có thể thấy những quy định về sự kiện bất khả kháng của BLDS 2005 có phần chưa cụ thể, hoặc đã được quy định nhưng lại bị phân tán ở các điều luật khác nhau, chưa tập trung và không thống nhất. Vì vậy, để được miễn TNDS trong hợp đồng với căn cứ là sự kiện bất khả kháng, chúng tôi kiến nghị cần phải có các điều kiện cụ thể hơn, chặt chẽ hơn như sau: Sự kiện bất khả kháng là sự kiện khách quan, nằm ngoài ý chí của các bên tham gia hợp đồng và không thể dự đoán trước bởi các bên; đây là sự kiện xảy ra sau khi các bên đã giao kết hợp đồng; hành vi vi phạm phải là kết quả của sự kiện bất khả kháng; bên vi phạm đã dùng hết năng lực của mình để khắc phục hậu quả nhưng không thể khắc phục được. Bên cạnh đó, BLDS chưa có quy định về nghĩa vụ thông báo của bên vi phạm cho bên bị vi phạm về sự kiện bất khả kháng. Trên thực tế, việc thông báo về sự kiện bất khả kháng của bên vi phạm cho bên bị vi phạm sẽ làm giảm đáng kể hoặc ngăn ngừa thiệt hại cho bên bị vi phạm do bên vi phạm không thực hiện được nghĩa vụ trong hợp đồng và việc thông báo về sự kiện bất khả kháng cũng có thể coi là một căn cứ để chứng minh bên vi phạm thực sự gặp phải sự kiện bất khả kháng.

Bốn là, phân định rõ các quy định về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng và ngoài hợp đồng

TNDS trong hợp đồng được quy định từ điều 302 đến điều 308 của BLDS 2005, tức TNDS do vi phạm nghĩa vụ, hợp đồng là nguồn phát sinh chủ yếu của nghĩa vụ nên chúng ta có thể hiểu TNDS do vi phạm nghĩa vụ ở đây bao gồm cả nghĩa vụ trong hợp đồng. Tuy nhiên, cách tổ chức, sắp xếp điều luật như vậy đã làm cho sự phân định giữa TNDS trong hợp đồng và ngoài hợp đồng không được rõ ràng. Do đó, theo chúng tôi, nên xếp riêng TNDS do vi phạm hợp đồng tại Mục 7 Chương XVII Phần thứ III “hợp đồng dân sự” của BLDS 2005, và những quy định về TNDS ngoài hợp đồng tại phần trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng tại Chương XXI của BLDS 2005. Cách sắp xếp riêng biệt như vậy sẽ giúp dễ dàng nhận diện các loại trách nhiệm và tránh được nhầm lẫn giữa hai chế định trách nhiệm của luật dân sự.

Năm là, sửa đổi quy định về lãi suất và bổ sung điều luật về quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại vào Bộ luật Dân sự

– Để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của bên bị vi phạm với những thiệt hại phát sinh do bên vi phạm gây ra, chúng tôi kiến nghị nên bổ sung một điều luật quy định về quyền yêu cầu đòi BTTH trong phần TNDS do vi phạm hợp đồng có nội dung như sau: “Bên bị vi phạm hợp đồng bị thiệt hại có quyền yêu cầu đòi BTTH đối với bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng”.

– Sửa đổi khoản 5 Điều 474 BLDS 2005, bổ sung cụm từ “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” vào điều khoản này. Theo đó, khoản 5 Điều 474 sẽ được sửa đổi như sau: “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. Lý do bổ sung cụm từ này là do trong thực tế, có rất nhiều trường hợp vì lý do tình cảm hoặc vì bên cho vay có lãi chỉ cần nhận lại được khoản tiền cho vay ban đầu càng sớm càng tốt nên đã sẵn sàng không tính lãi, hoặc áp dụng một mức lãi thấp đối với bên đi vay. Việc bổ sung cụm từ này sẽ đảm bảo nguyên tắc tự do cam kết hợp đồng, sự tự thỏa thuận của các bên trong giao kết hợp đồng.

Chú thích:

(1) Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24/05/2005, mục 3 phần II.

(2) Hiện nay, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 đã bị bãi bỏ.

(3) Điều 6, Luật Thương mại năm 2005 quy định “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.

(4) Nguyễn Mạnh Bách, “Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam”, Nxb. Chính trị quốc gia, 1998.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/hoan-thien-phap-luat-ve-trach-nhiem-dan-su-trong-hop-111ong

Advertisements

4 Responses

  1. Trước hết cảm ơn anh Trần Việt Anh về bài viết phân tích những vấn đề bất cập và nêu ra một số giải pháp có tính tham khảo cho việc sửa đổi, bổ sung BLDS sắp tới.
    Bài viết được đăng trên website: http://nclp.org.vn, một trang web về nghiên cứu lập pháp mà tôi cho là có uy tín nhất hiện nay của Văn phòng Quốc hội.
    Tuy nhiên, qua bài viết của anh tôi không hiểu vì lý do gì mà một tạp chí có tiếng như vậy mà không được xét duyệt trước khi cho đăng tải. Vì quả thực, bài viết của anh còn rất nhiều điều phải tiếp tục tranh luận và nghiên cứu.
    Tôi xin được mạn phép trao đổi với anh một số vấn đề mà tôi nhận thấy là bất hợp lý, phi lô gic và hoàn toàn cảm tính chủ quan của cá nhân anh như sau:
    Thứ nhất, Mục 1 – Bất cập trong thực tiễn áp dụng các quy định của BLDS về TNDS trong Hơp đồng.
    + Trước hết luận điểm mà anh nêu ra không hề được làm rõ trong cách phân tích và trình bày của anh. Khi đưa ra một luận điểm thì điều cần thiết hơn hết là phải có dẫn chứng cụ thể để thuyết phục người đọc, nhưng tôi lại không hề thấy bất kỳ một ví dụ, tình huống hay một quyết định, bản án nào được nêu ra ở đây. Ngay từ đầu anh hùng hồn tuyên bố: “bất cập trong thực tiễn áp dụng”, nhưng tôi chưa thấy một chút gì gọi là “thực tiễn áp dụng” trong phần phân tích tại mục 1 của anh. Đây là một trong những điều vi phạm kỹ năng về mặt khoa lập, thiếu thống nhất giữa ngoại diên và nội hàm. Chính vì vậy, nên những gì anh phân tích ở dưới cũng chỉ dừng lại ở việc phân tích lý luận thuần túy chứ không thể nói là “thực tiễn áp dụng được”;
    + Hai là, anh nêu ra bốn (04) căn cứ để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại mà anh gọi là theo BLDS, tuy nhiên tôi không thấy bất kỳ một sự trích dẫn nào từ BLDS ở đây, 4 căn cứ mà anh nêu thực chất được khái quát lại về mặt lý luận trong Giáo trình Luật dân sự do Đại học Luật ấn bản hoặc trên các tạp chí, chuyên trang khác phân tích về vấn đề này. Như vậy một lần nữa không có căn cứ khi đưa ra một kết luận cho thấy có sự thiếu thuyết phục trong cách lập luận. Về 04 căn cứ mà anh nêu, xin thưa đây chỉ là một dạng nghe người khác nói lại và nói theo mà không hiểu đúng bản chất của vấn đề. 04 căn cứ nói trên chỉ được luật hóa tại tiểu mục 1.1 Mục 1 Phần I Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Nhưng đây là hướng dẫn bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng chứ không phải là bồi thường thiệt hại theo hợp đồng. Hai cái này là hoàn toàn khác nhau. Nếu đọc đến căn cứ tôi trích dẫn ở trên có thể anh sẽ thắc mắc rằng: trong Nghị quyết nói là “hành vi trái luật” chứ không nói là “hành vi vi phạm”. Nhưng vấn đề này không thuộc phạm vi tranh luận ở đây, tôi chỉ muốn chỉ ra là có căn cứ pháp lý nào manh nha quy định về bồi thường thiệt hại mà thôi. Tại sao tôi lại nói anh không nắm rõ bản chất vấn đề mà máy móc nêu ra 04 căn cứ trên, vì thực chất dù có không có yếu tố lỗi thì vẫn phát sinh trách nhiệm BTTH theo hợp đồng. Ví dụ: A thuê B vận chuyển cam từ HN vào TPHCM, B cam kết rằng trong mọi tình huống, dù có bất cứ chuyện gì xảy ra mà ảnh hưởng đến số cam nói trên thì B vẫn chịu trách nhiệm, vào đến Nghệ An thì lũ lụt xảy ra toàn bộ số cam bị hỏng hết. Như vậy, B có phải bồi thường không?
    + Ba là,anh cho rằng luật thương mại và BLDS không thống nhất khi nêu ra các căn cứ miễn trách nhiệm. Nhưng tôi cho rằng, thực chất quy định thêm của Luật thương mại về trường hợp quyết định của cơ quan nhà nước mà các bên không biết trước khi giao kết là một quy định mở rộng và phát triển lên của căn cứ bất khả kháng trong BLDS, nhưng vì nhiều lý do khác nhau nên nhà làm luật vẫn diễn giải ra trong Luật thương mại (mặc dù Luật thươn maị cũng đã ghi nhận căn cứ này). Trong thực tế, quyết định của cơ quan nhà nước có thể coi là sự kiện bất khả kháng hay không thì vẫn còn đang tranh luận. Nhưng nếu quyết định đó được ban hành mà một hoặc các bên không biết trước khi giao kết và sau khi giao kết chính quyết định này (điều mà họ không biết trước) phá vỡ đi mục đích ý chí của giao kết ban đầu thì tôi cho rằng nên coi là bất khả kháng;
    + Bốn là, việc anh nhận định căn cứ vào mục đích lợi nhuận thì không thể phân biệt được giao dịch dân sự và kinh doanh, thương mại để phân định thẩm quyền của Tòa án. Về ý này, tôi nhất trí với anh. Nhưng sau khi xem xét phần lập luận của anh, tôi thấy rằng: anh đã không hiểu đúng tinh thần của điều luận mà HĐTPTATC đã giải thích. Cụ thể, điều luật nêu rõ: “….các tranh chấp kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh nhưng đều có mục đích lợi nhuận”. Về quy định này, đúng là trên thực tế nhiều nhà nghiên cứu đang tranh luận với nhau, do đó nó vẫn còn là vấn đề chưa rõ ràng. Tuy nhiên, theo tôi Nghị quyết đã nói rõ là “các tranh chấp kinh doanh, thương mại” + “không có đăng ký kinh doanh” + “đều có mục đích lợi nhuận” sẽ thuộc thẩm quyền của Tòa kinh tế. Như vậy, TANDTC cũng nói rõ là trước hết đây phải là tranh chấp kinh doanh, thương mại tức là phát sinh trong quan hệ kinh doanh thương mại (có tính chất thường xuyên, liên tục và có tính chất nghề nghiệp) nhưng không có đăng ký kinh doanh mà lại có mục đích lợi nhuận. Có người sẽ hiểu nhầm rằng: Đã là tranh chấp kinh doanh, thương mại thì phải do chủ thể kinh doanh, thương mại (thương nhân, tức tổ chức cá nhân có ĐKKD) tiến hành. Nhưng xin thưa, đây chỉ là quy định của Việt Nam, ở Đức và một số nước khác mà tôi biết thì người ta coi thương nhân đơn giản hơn chúng ta và không cần qua thủ tục ĐKKD mới xác định là thương nhân, và thực tiễn thi hành Luật thương maị nhà làm luật cũng tiên lượng và phán đoán được trường hợp này nên đã thừa nhận “thương nhân thực tế”, tức là không có ĐKKD nhưng lại tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh và có mục đích lợi nhuận. Tinh thần của trường hợp này được dự liệu tại khoản 2, 3 Điều 2 Luật thương mại 2005.
    Thứ hai, về các kiến nghị của anh.
    Vì Mục 1 là phân tích lý luận chỉ ra những hạn chế thiếu sót làm tiền đề cho việc kiến nghị ở Mục 2. Nhưng như đã nói ở trên, Mục 1 chưa được phân tích thấu đáo nên xét về tính logic thì Mục 2 kiến nghị coi như không được thừa nhận. Song, tôi vẫn xin chỉ ra một số kiến nghị mà tôi cho là vô cùng ấn tượng và đặc biệt, tôi xin nêu ra đây như sau:
    + Một là, không biết từ tiền đề nào ở Mục 1 anh lại kiến nghị bổ sung phạt vi phạm vào nhóm các TNDS và cần phải quy định lại như BLDS 1995. Tôi hết sức ngạc nhiên vì kiến nghị này của anh, anh đã không hiểu được ý đồ của Nhà làm luật khi đến BLDS 2005 lại quyết định rút biện pháp “Phạt vi phạm” ra khỏi chế định “Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” và quy định nó trong Chế định hợp đồng. Bởi đơn giản biện pháp phạt vi phạm bản chất là một biện pháp bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nào đó, tuy nhiên tính chất “bảo đảm” không được thể hiện rõ ràng trong biện pháp này, nó chỉ đáp ứng được yếu tố đầu tiên mà một biện pháp bảo đảm cần phải có đó là: răn đe các bên trước nguy cơ vi phạm, nhưng nó lại thiếu đi yếu tố vô cùng quan trọng là “bảo đảm”. Ví dụ: A vay B 5 triệu và thỏa thuận phạt vi phạm 5 tỷ nếu A không trả đúng hạn, nhưng thử hỏi 5 triệu A còn không có khả năng trả nổi nói gì đến 5 tỷ, như vậy tính chắc chắn của biện pháp bảo đảm đã yếu hơn so với các biện pháp khác là cầm cố, thế chấp… với các biện pháp này, tài sản cầm cố, thế chấp..là cầm được, nắm được, sờ được và thậm chí là bán được, tính “bảo đảm rất rõ ràng” (lưu ý tín chấp là do dụng ý riêng của nhà làm luật chúng ta khôgn bàn đế nở đây) còn khoản phạt vi phạm nói trên chỉ như một tuyên bố hay lời hứa suông mà thôi. Nếu anh đi phân tích về sự không thống nhất giữa luật thương mại và BLDS về mức phạt hay chỉ trích Luật thương mại đề ra 8% là can thiệp vào quyền tự do thỏa thuận thì còn chấp nhận được, nhưng nếu kiến nghị nhà lập pháp phải quay lại như BLDS 1995 thì quả thực là một điều vô cùng đáng tiếc.
    + Hai là, kiến nghị bổ sung quy định: “Bên bị vi phạm hợp đồng bị thiệt hại có quyền yêu cầu đòi BTTH đối với bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng”. Tôi thấy bổ sung này là thừa vì ngay tại Điều 307 BLDS (chính điều mà anh liệt kê ngay phần liền kề ở trên) đã quy định rõ về trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Về nguyên tắc, gây thiệt hại thì phải bồi thường, đâu cần ghi nhận quyền bồi thường khi vi phạm hợp đồng. Các điều khoản khác nằm rải rác ở các chương của hợp đồng nhà làm luật đã sử dụng cụm từ: “nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường”.
    Tôi rất tiếc là vì lý do thời gian nên tôi không thể phản biện các bình luận, phân tích của anh về vay, lãi suất cũng như trao đội cụ thể hơn về nhiều vấn đề trong bài viết của anh.
    Hi vọng những trao đổi trên phần nào mở rộng thêm không khí tranh luận trong diễn đàn này.
    Trân trọng,
    Hoàng Đức Tân
    Trợ lý Chuyên viên,
    Ban tư vấn pháp lý và đầu tư,
    Công ty TNHH Đầu tư và Tư vấn Bảo Hưng.

  2. đúng, lúc đọc bài của anh Việt anh, tôi cũng thấy có điều gì đó bất thường ở phần bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

  3. rất đồng tình với ý kiến của anh Hoàng Đức Tân

  4. đồng ý với anh Hoàng Đức Tân

Gửi phản hồi

%d bloggers like this: