BÌNH LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỀN NHƯỢNG BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

LS. PHẠM QUANG HUY – Trưởng Văn phòng Luật sư Hàn Sĩ Huy

Khi thị trường bất động sản (BĐS) phát triển rực rỡ tại Việt Nam vào thập kỷ đầu của thiên niên kỷ thứ ba, trong vòng chưa đầy 10 năm, Việt Nam đã có trên 7.000 doanh nghiệp kinh doanh BĐS[1]. Trên thực tế đã xuất hiện các giao dịch mà đối tượng là tài sản/BĐS hình thành trong tương lai (các công trình xây dựng chưa có trên thực tế, thực địa). Hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai (HĐCNBĐSTL) là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý nói chung và luật hợp đồng nói riêng.

1. Lược sử dân luật Việt Nam

Trước Cách mạng Tháng Tám năm 1945, ở Việt Nam tồn tại ba bộ dân luật, gồm có: (1) Bộ Dân luật Giản yếu ban hành năm 1883 ở Nam phần; (2) Bộ Dân luật ban hành năm 1931 (thường được gọi là Bộ Dân luật Bắc) gồm 1455 Điều, chia làm Thiên sơ bộ và 04 Quyển[2] ở Bắc phần; (3) Nhằm “cốt để sửa sang hộ luật ở xứ Trung – Kỳ cho được rõ ràng và thích hiệp, đều là có thể theo y như luật hộ hiện thi hành ở Bắc Kỳ”[3] [1, tr.3], Đại Nam Hoàng đế Bảo Đại đã ban hành Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật (thường được gọi là Bộ Dân luật Trung) gồm có Quyển thứ nhất theo đạo Dụ số 51 ngày 13/7/1936 (có hiệu lực thi hành từ 01/01/1937), Quyển thứ hai theo đạo Dụ số 95 ngày 08/01/1938 (có hiệu lực thi hành từ 31/8/1938), các Quyển thứ ba, thứ tư và thứ năm được ban hành theo đạo Dụ số 59 ngày 28/9/1939, có hiệu lực thi hành từ ngày 08/02/1940. Bộ Dân luật Trung này tổng cộng gồm 1709 điều[4].

Ngày 20/12/1972, tại miền nam Việt Nam, chính quyền Việt Nam Cộng hòa ban hành Bộ Dân luật mới. Bộ Dân luật này gồm Thiên Mở đầu, Quyển I đến Quyển V và Điều khoản tổng quát, tổng cộng 1500 điều[5].

Sau khi thống nhất đất nước, Quốc hội nước Việt Nam thống nhất đã hai lần thông qua Bộ luật Dân sự (BLDS): (1) Ngày 28/10/1995, Quốc hội khóa IX kỳ họp thứ 8 đã thông qua BLDS năm 1995 gồm 07 Phần, 25 Chương, 868 điều, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/1996 và (2) Ngày 14/6/2005 (sau gần tròn 10 năm), Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 7 đã thông qua BLDS năm 2005 gồm 07 Phần, 777 điều, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2006, thay thế BLDS năm 1995[6].

2. Khái luận về Hợp đồng

(1) Để tìm hiểu bản chất nội hàm của “Hợp đồng”, trước tiên ta cần hiểu được khái niệm thông dụng của từ này. Học giả Đào Duy Anh định nghĩa Khế ước là “Hợp đồng với nhau – Ý chí hợp nhau. Điều kiện của hai người trở lên đồng ý kết hợp với nhau để cùng nhau tuân giữ mà làm việc gì (contrat)” và định nghĩa Hợp đồng là “Cái khế ước của hai bên, mỗi bên đều giữ một bản để làm tin (contrat)”[7]. Trong công trình “Danh từ pháp luật lược giải” đồ sộ (1.274 trang) của mình, Thẩm phán Tòa Thượng thẩm Sài Gòn Trần Thúc Linh cũng phân biệt khế ước (tiếng Pháp: contrat, tiếng Anh: contract) với Hợp đồng (convention): “Khế ước là một sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người muốn tạo ra hậu quả pháp lý… Tất cả các khế ước là hợp đồng, đều có sự thỏa thuận đồng ý của mọi người kết ước để tạo ra một hậu quả pháp lý. Nhưng tất cả hợp đồng không hẳn là khế ước vì khế ước thỏa thuận để tạo ra nghĩa vụ, còn hợp đồng có thể thỏa thuận để chấm dứt một nghĩa vụ, tạo ra hay thay đổi hay chấm dứt một quyền gì”[8]. Trong định nghĩa của mình, Trần Thúc Linh chú trọng đến các thành tố cơ bản của hợp đồng gồm có (i) Thỏa thuận, (ii) Hậu quả pháp lý của thỏa thuận và (iii) Ý chí của các bên “muốn” kết ước. Ngoài ra, qua định nghĩa này, Trần Thúc Linh góp phần phân biệt thỏa thuận (agreement) và hợp đồng (contract) tương tự như cách nhìn nhận của Bộ luật Thương mại Mẫu của Hoa Kỳ (UCC) sẽ được phân tích dưới đây.

(2) Đối với khái niệm hợp đồng, BLDS Pháp quy định “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó”[9]. Trên cơ sở đó, các nhà luật học Pháp nhìn nhận hợp đồng là một hành vi pháp lý và là sự thỏa thuận giữa các bên theo mô thức:

Bảng 1. Khái luận Hợp đồng[10]

Hành vi pháp lý = Sự thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý;

Tính chất hợp đồng = Sự thống nhất ý chí giữa hai hay nhiều người;

Mục đích của hợp đồng = Mỗi bên theo đuổi những lợi ích riêng của mình. Hợp đồng là kết quả của sự dung hòa lợi ích đối lập nhau;

Thỏa thuận = Sự thống nhất ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý

Trong án lệ của Pháp, các tòa án “coi khế ước như luật lệ”[11], và chỉ phán xét về ý chí của các bên kết ước thông qua lập luận rằng “trong một khế ước song phương, nếu ý chí chung của đôi bên kết ước không được minh bạch thể hiện trong văn tự, tòa án có quyền giải thích và xác nhận tính chất thật sự của khế ước chiếu theo các sự kiện thật tế của hồ sơ. Tòa án không bị bó buộc do các danh từ mà đôi bên đã dùng để mệnh danh khế ước”[12].

Chịu ảnh hưởng của dân luật Pháp, Bộ Dân luật Bắc và Trung của Việt Nam định nghĩa “khế ước là một hợp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển hữu, tác động hay bất tác động”[13]. Cụ thể, Điều 680 Bộ Dân luật Trung quy định “Hiệp ước là một hay nhiều người đồng ý nhau để lập ra hay chuyển đi, đổi đi hay tiêu đi một quyền lợi thuộc về của cải hay về người. Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì”[14]. Hơn nữa, chịu ảnh hưởng ở tư tưởng tự do ý chí trong kết ước của dân luật Pháp như đã kể trên, Bộ dân luật Trung còn chỉ rõ “Người lập ước được tự do giao ước nhau, miễn là đừng ước định điều gì trái với pháp luật, với phong hóa hay trật tự công chúng”[15].

Đối với dân luật Pháp, nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng được đề cao và nằm trong hệ thống các quan điểm của nền triết học Ánh sáng. Có người cho rằng học thuyết này là quan điểm của nhà triết học Đức Emanuelle Kant với dẫn chiếu một câu nói của Fouillé – học trò của Kant “Công lý hay công bằng chỉ là quy ước. Khi ta quy ước đó là công bằng thì đó là công bằng”. Học thuyết này cho rằng, ý chí của con người là tối thượng và tự chủ[16]. Xuất phát từ quan điểm tự do này, các nhà luật học Pháp đề cao tự do ý chí của người kết ước trong quá trình thương thảo, thực hiện hợp đồng. Tương tự, Bộ Dân luật của Chính quyền Việt Nam Cộng hòa năm 1972 quy định: “Khế ước hay hiệp ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hoặc đối vật”[17].

(3) Khác với cách nhìn nhận của dân luật Pháp, các nhà luật học Mỹ định nghĩa hợp đồng là: “một nhánh của pháp luật về nghĩa vụ, xử lý đối với các nghĩa vụ tự nguyện thực hiện. Hệ thống pháp luật Civil Law chia sẻ các di sản của pháp luật La Mã, nhưng ý tưởng của giáo luật về pacta sunt servanda (lời hứa phải được tuân theo) có ảnh hưởng đáng kể. Sự phát triển chính yếu kể từ pháp luật La Mã cổ điển là sự di chuyển từ việc có hợp đồng chính cụ thể như hợp đồng dịch vụ, cho thuê, mua bán tới việc chấp nhận rằng đồng thuận (consent) làm nền tảng cho tất cả. Trong hệ thống pháp luật Anh – Mỹ thì yếu tố consideration (sự xem xét và hứa hẹn) là yếu tố tiên quyết.

Các yêu cầu đối với một hợp đồng trong pháp luật Anh – Mỹ là có một đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận giao kết hợp đồng, xem xét và hứa hẹn, một ý định để thực hiện nghĩa vụ pháp lý.

Trong luật Scotland, vì nguồn gốc dân luật của mình, không cần tới consideration (sự xem xét và hứa hẹn). Sự đồng thuận của hợp đồng thường được phát hiện bởi khách quan, chứ không phải do chủ quan trong quá trình xác định vị trí của các bên [giao kết hợp đồng]. Khả năng các bên không thực sự đạt được thỏa thuận đối với một điều – consensus ad idem – được xử lý theo pháp luật liên quan đến nhầm lẫn hoặc sai sót)”[18].

Bên cạnh đó, người Mỹ định nghĩa ngắn gọn về hợp đồng (contract) là: “một lời hứa đối với vi phạm pháp luật quy định biện pháp khắc phục (remedy); hoặc thực hiện các nghĩa vụ mà pháp luật công nhận; một giao dịch bao gồm hai hay nhiều cá nhân có quyền đối ứng yêu cầu bên còn lại thực hiện lời hứa”[19].

Thêm vào đó, các nhà luật học Mỹ cũng cho rằng, hiện không có một định nghĩa về hợp đồng thỏa mãn tất cả mọi người. Khó khăn này xuất phát từ sự đa dạng trong thể hiện ý chí cấu tạo nên hợp đồng hoặc các quan điểm khác nhau về cách cấu thành hợp đồng và hậu quả của nó. Mọi hợp đồng đều chứa ít nhất một hứa hẹn có hậu quả pháp lý. Hậu quả pháp lý có thể thực thi bởi tòa án bằng phán quyết cụ thể hoặc phạt tiền. Sự thực, sự hứa hẹn là thành tố cần thiết cho hầu hết mọi hợp đồng. Sự hứa hẹn thường gắn kết với các thành tố khác của hợp đồng như hành vi vật lý, sự thật khách quan và sự chuyển giao lợi ích tài sản. Hợp đồng thông dụng không chỉ có sự hứa hẹn đơn lẻ, mà còn là tổng hòa của các yếu tố này. Tuy nhiên, định nghĩa nêu trên về hợp đồng không thể chỉ ra được hợp đồng thường đòi hỏi sự tán thành của hơn một bên. Bên cạnh đó, một số hợp đồng bao gồm lời hứa hẹn nhưng không thể thực thi được mà không bị trừng phạt. Trong khi sự hứa hẹn ẩn chứa trong các hợp đồng dạng này có thể có hậu quả pháp lý. Có thể nói rằng, pháp luật đã công nhận những trường hợp này là nghĩa vụ vượt quá giới hạn thông thường của từ này[20].

Một định nghĩa thông dụng khác cho rằng, hợp đồng là một thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực. Định nghĩa này có ưu điểm là nhấn mạnh “thỏa thuận” là cốt lõi của luật hợp đồng, nhưng trên thực tế có một số loại hợp đồng được hình thành mà không có thỏa thuận. Cũng giống như các định nghĩa về hợp đồng khác, định nghĩa này cũng không khai sáng hơn và không hữu ích trong việc chỉ ra tổng hòa ngôn từ và hành động là có hiệu lực hợp pháp.

Một định nghĩa gần đây cho rằng, hợp đồng là mối liên hệ giữa các bên tham gia một quá trình dự kiến trao đổi trong tương lai. Một trong những giá trị của định nghĩa này là sự nhấn mạnh việc hợp đồng thiết lập một mối liên hệ giữa các bên hợp đồng rộng hơn so với lời hứa và thỏa thuận của các bên này. Thỏa thuận được chỉ ra bởi ma trận xã hội trong đó bao gồm các vấn đề như tùy chỉnh, nhận thức rõ vai trò kinh tế xã hội của các bên, các khái niệm chung về hành vi tử tế, giả định cơ bản được chia sẻ mà được nói ra của các bên, và các yếu tố khác trong bối cảnh riêng và chung trong đó các bên nhìn nhận được mình. Định nghĩa này nhấn mạnh cốt lõi kinh tế của hợp đồng, theo đó, hợp đồng là sự trao đổi giữa ít nhất của hai bên và là một công cụ để lập kế hoạch hành động trong tương lai[21].

Dường như để làm rõ hơn sự phân vân trong khái niệm, Mục §1-201(12) Bộ luật Thương mại Mẫu của Hoa Kỳ (UCC) định nghĩa: “Hợp đồng, để phân biệt với “thỏa thuận”, có nghĩa là tổng nghĩa vụ pháp lý mà kết quả từ thỏa thuận của các bên được quy định bởi [Bộ luật Thương mại Mẫu] cũng như bổ sung bởi bất kỳ luật áp dụng khác”[22]. Theo đó, Pháp luật Anh – Mỹ nhìn nhận hợp đồng là một thỏa thuận giữa hai bên hoặc nhiều bên có thẩm quyền, dựa trên những lời hứa lẫn nhau, để làm hoặc không làm một việc cụ thể hợp pháp và có thể thực hiện[23]. Kết quả thỏa thuận là nghĩa vụ hoặc nhiệm vụ có thể được thi hành tại tòa án. Trên cơ sở này, các giáo sư luật người Mỹ cũng chỉ ra sáu thành tố của hợp đồng, cụ thể:

Bảng 2. Sáu thành tố của Hợp đồng[24]

Thành tố

Diễn giải

Đề nghị

[giao kết hợp đồng]

Đề nghị được thực hiện bởi một bên (Bên Đề nghị) cho một bên khác (Bên Được Đề nghị) cho biết sẵn sàng tham gia vào hợp đồng

Chấp thuận

[đề nghị giao kết hợp đồng]

Bên được đề nghị đồng ý bị ràng buộc bởi các điều khoản của đề nghị giao kết hợp đồng

Đồng thuận

Đề nghị và chấp thuận song hành để tạo ra sự đồng thuận hoặc “một cuộc họp của ý chí”. Sự đồng thuận có thể bị phá hủy bởi gian lận, xuyên tạc, sai lầm, cưỡng ép, hoặc ảnh hưởng không đáng có

Năng lực

Pháp luật giả định mọi chủ thể tham gia hợp đồng có năng lực pháp lý để làm vậy. Tuy nhiên, trẻ vị thành niên thường được miễn trách nhiệm hợp đồng, cũng như các cá nhân không đủ năng lực về tinh thần và bị ép dùng thuốc hoặc say.

Sự xem xét và hứa hẹn

(consideration)

Sự xem xét và hứa hẹn là điều có giá trị hứa hẹn của một Bên nhằm đổi lấy một cái khác có giá trị của Bên còn lại trong hợp đồng. Sự trao đổi này ràng buộc các bên với nhau.

Tính hợp pháp

Các bên không được phép tham gia hợp đồng liên quan đến thực hiện hành vi bất hợp pháp. Một số hợp đồng bất hợp pháp liên quan tới thỏa thuận thực hiện tội phạm hoặc vi phạm dân sự. Một số khác liên quan tới hành vi bất hợp pháp theo luật định.

(4) Trong khi đó, BLDS Việt Nam năm 2005 quy định về khái niệm Hợp đồng dân sự: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”[25].

Bình luận về Điều 388 nêu trên, các tác giả Đại học Luật Hà Nội cho rằng, về nguyên tắc chung, mọi thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự phải tuân theo các quy định chung về giao dịch dân sự và hợp đồng dân sự trong BLDS. Theo đó, các tác giả này chia hợp đồng dân sự thành hai nhóm: (1) Nhóm hợp đồng có đối tượng là tài sản và (2) Nhóm hợp đồng có đối tượng là công việc phải làm[26]. Quan điểm của các nhà luật học Việt Nam nêu trên chú trọng tới đối tượng thực thi hợp đồng nhiều hơn là ý chí của người kết ước trong quá trình thương thảo, thực hiện hợp đồng. Xuất phát từ quan điểm chú trọng tới đối tượng kết ước này nên dẫn đến việc chú trọng tới “tính đủ điều kiện” của đối tượng chuyển nhượng trong giao dịch BĐS sẽ được chúng tôi bình luận thêm tại Mục 2.

3. Thực trạng pháp luật về hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai

Về các quy định hợp đồng và khế ước, “sự thực, các nguyên tắc tổng quát về khế ước không được nhà lập pháp dự liệu minh thị trong cổ luật”[27]. Theo đó, cổ luật Đông phương nói chung và cổ luật Việt Nam nói riêng khác hẳn dân luật Tây phương ở điểm không quy định vấn đề các nghĩa vụ khế ước một cách có hệ thống. Lý do cho việc này là phát sinh ở quan niệm nhân trị của người Việt, ảnh hưởng bởi Trung Quốc[28]. Mặc dầu vậy, tương tự như trong dân luật hiện đại, cổ pháp tôn trọng sự tự do kết ước. Giới hạn cho nguyên tắc tự do kết ước này là việc xâm phạm thuần phong mỹ tục hay trật tự công cộng[29]. Tuy nhiên, về cơ bản, cổ luật Việt Nam không quy định cụ thể, chi tiết về khế ước và hợp đồng.

Quy định hiện hành về HĐCNBĐSTL

Theo quy định của Luật Nhà ở, hướng dẫn tại Điều 9 Nghị định 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/6/2010, thì trong quá trình đầu tư, chủ đầu tư được huy động vốn từ tiền mua nhà ứng trước của các đối tượng được quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật Nhà ở thông qua hình thức ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; với điều kiện đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch BĐS theo đúng quy định của pháp luật về kinh doanh BĐS và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở.

Ngoài ra, Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh BĐS được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.

Như vậy, pháp luật cho phép thực hiện việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khi thoả mãn điều kiện theo quy định pháp luật nêu trên và Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên bán có chức năng kinh doanh BĐS và bên mua (cá nhân, hộ gia đình) thì đương nhiên có hiệu lực, không cần qua thủ tục công chứng, chứng thực. Người mua nhà ở hình thành trong tương lại được phép thế chấp nhà ở vay vốn tại tổ chức tín dụng được phép tại Việt Nam.

Chế định tài sản hình thành trong tương lai

Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về việc bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Đến năm 2005, chế định này đã được pháp điển hóa tại Điều 320 của BLDS như đã nêu. Theo đó, nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Vì vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch chuyển nhượng và/hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác.

Khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định này thay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 nêu trên) đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về tài sản hình thành trong tương lai. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này quy định: tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.

Ngày 22/02/2012, Chính phủ ban hành Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Theo đó, Khoản 2 Điều 1 Nghị định này sửa đổi, bổ sung quy định tại Khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “Tài sản hình thành trong tương lai” gồm: (1) Tài sản được hình thành từ vốn vay; (2) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; (3) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Theo quy định này thì tài sản hình thành trong tương lai (cũng như quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) không bao gồm quyền sử dụng đất.

Đối chiếu với quy định nêu trên thì trong thực tế thấy có những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau: (1) Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ô tô, xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu thuyền và (2) Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.

Căn cứ quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để đối chiếu, đánh giá thì trong thực tế, chúng tôi nhận thấy có những loại “tài sản hình thành trong tương lai” chính như sau: (1) Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt và (2) Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.

Bên cạnh đó, cần để ý rằng, Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa khi quy định về những quyền đặc ưu đã nhắc đến BĐS hình thành trong tương lai tại quy định “Tất cả những tài sản hiện hữu và hậu lai của người mắc nợ, động sản cũng như BĐS, đều là vật bảo đảm của chủ nợ”[30].

Thực trạng HĐCNBĐSTL

Trong công trình “Pháp luật về kinh doanh BĐS”, Trần Quang Huy, Nguyễn Quang Tuyến và các tác giả chỉ ra bốn đặc điểm chủ yếu của hợp đồng kinh doanh BĐS, gồm có: (1) Chủ thể tham gia giao dịch kinh doanh BĐS: Nhà đầu tư tạo lập BĐS giao dịch với người có nhu cầu mua, nhận chuyển nhượng… để kinh doanh hoặc phục vụ tiêu dùng; Người không tạo lập BĐS nhưng đang sở hữu BĐS, thông qua các giao dịch kinh doanh BĐS để tìm kiếm lợi ích; Các bên tham gia giao dịch không vì mục đích kinh doanh; (2) Đối tượng giao dịch trong các hợp đồng kinh doanh BĐS là nhà ở, công trình xây dựng và quyền sử dụng đất đủ điều kiện để được phép đưa vào kinh doanh. Các tác giả này nhấn mạnh, các tài sản trong giao dịch phải là BĐS đủ điều kiện theo Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 và quyền sử dụng đất đủ điều kiện theo Luật Đất đai năm 2003; (3) Hợp đồng kinh doanh BĐS phải xác lập bằng văn bản, có công chứng chứng thực theo quy định của pháp luật và (4) Thông qua các giao dịch, các chủ thể kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận từ các hoạt động của mình.

Trong công trình nêu trên, do chú trọng tới các yếu tố “đủ điều kiện” như đã dẫn, các tác giả đã không bàn tới các hợp đồng chuyển nhượng với đối tượng là BĐS hình thành trong tương lai, đang trong quá trình tạo lập. Các BĐS hình thành trong tương lai, xét về một mặt nào đó, chưa đủ điều kiện về hành chính như không được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, tài sản gắn liền với đất, Giấy chứng nhận sở hữu công trình khi chưa hoàn thiện, hoàn công, đảm bảo kỹ thuật phòng cháy chữa cháy… theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền trước khi được cấp các loại Giấy chứng nhận (sở hữu) này.

Sàn giao dịch BĐS

Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 dành hẳn Mục 3 Chương IV để quy định về Sàn Giao dịch BĐS (gồm 07 Điều). Theo các quy định của Luật này và Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS thì, về nguyên tắc, tất cả các giao dịch BĐS trên thị trường đều phải thông qua sàn giao dịch BĐS. Trên thực tế, số lượng giao dịch đăng ký qua sàn giao dịch BĐS chiếm một tỷ lệ nhỏ: theo một nghiên cứu đối với một công ty BĐS thì tỷ lệ là 29% giao dịch qua sàn giao dịch BĐS so với 71% giao dịch không qua sàn giao dịch BĐS[31].

Nguyên nhân trực tiếp có thể do Khoản 1 Điều 61 Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 đã quy định “cứng” người quản lý, điều hành sàn giao dịch BĐS có nghĩa vụ “Bảo đảm BĐS được đưa lên sàn giao dịch phải có đủ điều kiện để đưa vào kinh doanh”. Theo quy định này và các quy định hướng dẫn khác có liên quan thì các BĐS khi đưa lên sàn giao dịch BĐS phải có đầy đủ các giấy tờ theo quy định như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ), Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, các tài sản gắn liền với đất (sổ hồng), Giấy chứng nhận sở hữu công trình xây dựng…[32].

Chính vì lẽ đó, các giao dịch chuyển nhượng có đối tượng là BĐS hình thành trong tương lai ít khi “đủ điều kiện” thực hiện qua sàn giao dịch BĐS. Trong khi trên thực tế, để huy động vốn phù hợp với pháp luật, nhà đầu tư thường xuyên sử dụng phân loại HĐCNBĐSTL này để bù đắp phần vốn thiếu trong khi xây dựng công trình, đặc biệt trong bối cảnh “đói” vốn như trong thời điểm hiện nay (2011-2013). Hiện có hiện tượng một số nhà đầu tư thiếu năng lực, kinh doanh không nghiêm túc, thu hút vốn vô tội vạ theo hướng ký hợp đồng trên giấy trong khi trên thực tế thì chưa hoặc không triển khai công trình trên thực địa. Bên cạnh đó, cũng có rất nhiều người kinh doanh nghiêm túc, có trách nhiệm, có năng lực, nhưng thiếu vốn thì hình thức ký kết hợp đồng dạng này là một biện pháp hợp pháp cho các thương nhân kinh doanh BĐS này.

Quy định hiện hành về HĐCNBĐSTL

Nội dung các quy định về giao dịch chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai chỉ được quy định tương đối sơ lược tại Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS (Điều 4 Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước) và Thông tư 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (Khoản 6 Điều 18). Theo đó, đối với hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức không có chức năng kinh doanh BĐS mà bán lại nhà ở đã mua cho tổ chức, cá nhân khác, nếu chưa nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì được phép chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở mà không bắt buộc phải thông qua sàn giao dịch BĐS; nếu đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì phải thực hiện thủ tục mua bán nhà ở theo đúng quy định của Luật Nhà ở và pháp luật dân sự hiện hành (bên bán phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định).

Hiện pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm quy định tương đối chi tiết về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhưng ngoài Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng kể trên thì chưa có những quy định cụ thể về giao dịch chuyển nhượng loại tài sản là BĐS hình thành trong tương lai (phân loại hình hợp đồng, định nghĩa về loại tài sản…).

Trên thực tế, các hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai về bản chất trở thành “hợp đồng góp vốn không lãi suất” cho chủ đầu tư thực hiện công trình. Trong một số trường hợp, để “lách” quy định chủ đầu tư phải xây dựng hạ tầng cơ sở kỹ thuật trước khi ký các loại hợp đồng góp vốn với khách hàng (bao gồm cả hợp đồng chuyển nhượng nhà ở hình thành trong tương lai), chủ đầu tư đã thực hiện theo hình thức ký 02 văn bản với người mua nhà: (1) Hợp đồng vay tiền và (2) Cam kết sẽ ký Hợp đồng chuyển nhượng nhà ở hình thành trong tương lai.

4. Bình luận về hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai

Về loại hợp đồng: Nguyễn Ngọc Điện nhìn nhận đặc trưng quan trọng nhất của hợp đồng mua bán là việc giao một tài sản để đổi lấy một số tiền, bởi việc giao một số tiền để đổi lấy tài sản, không có yếu tố đặc trưng ấy, hợp đồng sẽ mang một tên gọi khác chứ không phải hợp đồng mua bán[33]. Yếu tố đặc trưng quan trọng này cho thấy: mặc dù tài sản chưa hình thành nhưng HĐCNBĐSTL thuộc phân loại Hợp đồng Mua bán. Như đã phân tích, HĐCNBĐSTL là hợp đồng mua bán và cũng là hợp đồng giao vật/tài sản. Điều khác biệt cơ bản với các loại Hợp đồng mua bán khác ở chỗ vật/tài sản đem trao đổi chưa hình thành tại thời điểm kết ước trong HĐCNBĐSTL. Điều khác biệt thứ hai là việc tài sản chưa hình thành này gắn bó hữu cơ, mật thiết với một tài sản đặc biệt: đất đai (hay đúng hơn, trong bối cảnh pháp lý Việt Nam là quyền sử dụng đất). Cụ thể: đối tượng của dạng hợp đồng này là tài sản gắn liền trên đất sẽ hình thành trong tương lai thông qua việc xây dựng, tạo lập trước hoặc sau khi HĐCNBĐSTL được ký kết.

Đối với Hợp đồng mua bán BĐS sẽ xây dựng, BLDS Pháp quy định: “Hợp đồng mua bán BĐS sẽ xây dựng là thỏa thuận theo đó bên bán có nghĩa vụ xây một BĐS trong thời hạn được quy định trong hợp đồng. Có thể thỏa thuận bán theo phương thức chìa khóa trao tay hoặc theo phương thức hoàn thiện từng bước”[34]. Tiếp đó, với hợp đồng bán theo phương thức hoàn thiện từng bước, BLDS Pháp cũng quy định: “Hợp đồng bán theo phương thức hoàn thiện từng bước là một hợp đồng theo đó bên bán chuyển ngay cho bên mua mọi quyền đối với đất đai cũng như quyền sở hữu những kết cấu xây dựng hiện có trên đất. Quyền sở hữu công trình được chuyển giao từng bước cho bên mua theo tiến độ thi công và bên mua trả tiền làm nhiều lần theo tiến độ đó. Bên bán giữ quyền chủ công trình cho đến khi nghiệm thu công trình”[35].

Như vậy, BLDS Pháp đã quy định tương đối tổng quát về thể loại hợp đồng này và gọi chúng là “Hợp đồng mua bán BĐS sẽ xây dựng”. Theo đó, BLDS Pháp phân loại thành 02 dạng hợp đồng: (1) Hợp đồng chìa khóa trao tay và (2) Hợp đồng hoàn thiện từng bước. Căn cứ loại hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của Bên Bán và Bên Mua sẽ được phát sinh, thực hiện tùy thời điểm. Hợp đồng bán theo phương thức chìa khóa trao tay là hợp đồng theo đó bên bán cam kết giao BĐS cho bên mua sau khi đã xây dựng xong, còn bên mua cam kết nhận BĐS và trả tiền vào thời điểm nhận. Việc chuyển giao quyền sở hữu được thực hiện đương nhiên, thông qua công chứng thư xác nhận việc xây dựng xong BĐS và có hiệu lực hồi tố kể từ ngày giao kết hợp đồng. Đối với loại (2), Bên Bán chuyển ngay quyền với đất và kết cấu xây dựng trên đất cho Bên Mua sau khi ký hợp đồng nhưng quyền sở hữu công trình chỉ được chuyển giao cho Bên Mua sau khi hai Bên đã nghiệm thu công trình.

Chịu ảnh hưởng của dân luật Pháp đối với các quy định về BĐS, Điều 460 Bộ Dân luật Trung quy định “có thứ tự nguyên chất là BĐS, có thứ vì công dụng mà thành ra BĐS hoặc có thứ vì quyền sở dụng mà thành ra BĐS”[36]. Tiếp đó, đối với BĐS vì quyền sở dụng mà thành, Điều 464 Bộ Dân luật Trung quy định những vật quyền thuộc về BĐS: (1) Quyền sở hữu; (2) Quyền hưởng dụng thu lợi; (3) Quyền dùng và quyền ở; (4) Quyền cho thuê dài hạn; (5) Quyền địa dịch; (6) Quyền cầm cố BĐS; (7) Quyền để đương. Cũng theo điều khoản này, các thứ vì quyền sở dụng thuộc về BĐS mà thành ra BĐS còn có “Quyền đi kiện để đòi một BĐS”[37] – tố quyền đối với BĐS vì quyền sở dụng mà thành.

Dường như kế thừa lý thuyết lập pháp của Bộ Dân luật Trung, các nhà lập pháp chế độ cũ tại miền Nam cũng nhìn nhận Tài sản gồm có động sản và BĐS (Điều 362 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972). Theo đó, BĐS cũng được chia làm 03 loại: (1) BĐS vì bản chất tự nhiên; (2) BĐS vì công dụng riêng và (3) BĐS vì có đối tượng trên BĐS (Điều 363 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972)[38]. Bộ Dân luật này cũng quy định tới 07 vật quyền trên BĐS đã kể ở trên.

Tương tự, Trần Thúc Linh dẫn chiếu Dân luật Bắc và Dân luật Trung phân chia tài sản (tiếng Pháp: biens) thành động sản và BĐS. Trong đó, BĐS gồm có 03 loại: (1) BĐS vì tính chất như điền địa, nhà cửa trừ những nhà có thể tháo ra, tường vây chung quanh, hàng rào, ao hồ…; (2) BĐS vì công dụng là hết thẩy các động sản mà người chủ đặt trong nhà, trên đất của mình, một cách vĩnh viễn, tạm thời, để trang hoàng, để khai thác, để mưu lợi ích như những nhà có thể tháo lắp được, những loài súc vật dùng để cầy bừa, nông cụ, hạt giống, rơm rạ để khai khẩn ruộng đất, máy móc, đồ dùng trong các xưởng công kỹ nghệ, cá trong ao…; và (3) BĐS vì đối tượng mà thành BĐS. Theo đó, Trần Thúc Linh chỉ ra 07 vật quyền thuộc về BĐS gồm có: (1) Quyền sở hữu, (2) Quyền dụng ích, (3) Quyền dùng và quyền ở, (4) Quyền cho thuê dài hạn, (5) Quyền địa dịch, (6) Quyền cầm cố BĐS và (7) Quyền để đương[39] [17].

BĐS tự nhiên có nghĩa là tất cả đất tự nhiên như đất rừng, đất trống, đất được trồng, bỏ hoang hoặc đất hoang hóa, đất ngập bởi nước chảy và các công trình xây dựng đình trệ, hoặc cải tạo vững chắc gắn liền với một địa điểm cụ thể được tạo ra bởi con người và không có khả năng được di chuyển.

Trong khi đó, Điều 174 BLDS Việt Nam phân biệt BĐS thành: (1) Đất đai; (2) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; (3) Các tài sản khác gắn liền với đất đai; và (4) Các tài sản khác do pháp luật quy định. Theo chúng tôi, việc phân loại của BLDS nêu trên thể hiện tính không khái quát của pháp luật dân sự hiện hành. Điều này thể dẫn đến thiếu sót trong việc phân loại BĐS trong bối cảnh cuộc sống thay đổi từng ngày từng giờ.

Các đặc điểm của HĐCNBĐSTL

Điều kiện đối với chủ thể HĐCNBĐSTL

– Điều kiện đối với Bên Bán: Theo quy định tại Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS thì chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt (đối với dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp) hoặc không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt (đối với dự án khu nhà ở).

Cũng Nghị định này quy định rõ vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư là vốn thực có của chủ đầu tư tính đến năm trước liền kề với năm chủ đầu tư thực hiện dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp được thể hiện trong báo cáo tài chính của chủ đầu tư và phải được kiểm toán độc lập xác nhận. Trường hợp chủ đầu tư là doanh nghiệp, hợp tác xã mới thành lập thì phải có văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền và chủ đầu tư có trách nhiệm chứng minh năng lực tài chính của mình để thực hiện dự án thông qua việc lập danh mục các dự án đang thực hiện đầu tư, trong đó nêu rõ tổng vốn đầu tư của từng dự án (Khoản 3 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP).

Trên thực tế, chủ thể của HĐCNBĐSTL thường là (1) Chủ đầu tư “đủ điều kiện” kinh doanh BĐS – Bên Bán BĐS hình thành trong tương lai và (2) Cá nhân, pháp nhân có nhu cầu mua tài sản hình thành trong tương lai phục vụ lợi ích của mình (làm trụ sở, nơi ở…) – Bên Mua BĐS hình thành trong tương lai. Căn cứ quy định pháp luật hiện hành, chủ thể (1) nêu trên bắt buộc phải có chức năng kinh doanh BĐS, và điều này được thể hiện thông qua Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong trường hợp các thương nhân đơn lẻ không đầy đủ chức năng kinh doanh BĐS theo luật định, hợp đồng vẫn có thể được ký kết nhưng được thay đổi về hình thức, nội dung cho phù hợp nhưng về bản chất việc chuyển giao BĐS hình thành trong tương lai vẫn diễn ra trên thực tế.

Trường hợp các dự án hỗn hợp (công trình có mục đích sử dụng hỗn hợp làm nhà ở, văn phòng, trung tâm thương mại), việc chuyển nhượng một phần dự án phải đảm bảo đủ điều kiện chuyển nhượng theo quy định tại Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP về hướng dẫn Luật Nhà ở và Điều 4, Nghị định số 153/2007/NĐ-CP về hướng dẫn Luật Kinh doanh BĐS. Cụ thể, Chủ đầu tư phải đảm bảo các yêu cầu sau: (1) Thời điểm chuyển nhượng: “Sau khi đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở” và (2) Báo cáo cơ quan có thẩm quyền: “Chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở biết trước ít nhất 15 ngày, tính đến ngày ký hợp đồng huy động vốn”.

Như vậy, xét về mặt chủ thể, Bên Bán tài sản hình thành trong tương lai chịu sự điều chỉnh mang tính điều kiện về hành vi (phải xây dựng xong phần móng, báo cáo cơ quan có thẩm quyền trước khi ký hợp đồng huy động vốn) và năng lực (vốn sở hữu đảm bảo theo quy định dưới luật).

– Điều kiện đối với Bên Mua: Trong khi đó, đối với Bên Mua của HĐCNBĐSTL thì điều kiện về chủ thể gồm có: (1) Đủ năng lực hành vi dân sự theo BLDS năm 2005 và (2) thuộc đối tượng được sở hữu BĐS theo pháp luật Việt Nam.

Đối với điều kiện (2) nêu trên, theo pháp luật hiện hành, chỉ có công dân Việt Nam có quyền sử dụng đất. Theo quy định của Luật Nhà ở, Luật Đất đai và Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, Nhà nước công nhận quyền sở hữu đối với nhà ở mà không bắt buộc phải có điều kiện về hộ khẩu thường trú, đăng ký kinh doanh tại nơi có nhà ở đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài (Việt kiều) được sở hữu nhà ở tại Việt Nam thông qua hình thức mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế, đổi nhà ở hoặc được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở trong dự án phát triển nhà ở của các doanh nghiệp kinh doanh BĐS. Quy định này nhằm góp phần dỡ bỏ dần hiện tượng “Đứng tên giùm mua BĐS” [10, tr.265] và trong nhiều trường hợp khiến cho Việt kiều gặp nhiều khúc mắc đối với việc thực sự đứng tên BĐS do mình bỏ tiền ra mua.

Nội dung HĐCNBĐSTL

Đối tượng của HĐCNBĐSTL chính là tài sản sẽ chuyển nhượng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng (Tài sản chuyển nhượng). Cụ thể, Tài sản chuyển nhượng trong phân loại hợp đồng này chính là BĐS sẽ hình thành trên đất (thường thuộc quyền sử dụng hợp pháp của Bên Bán). Tài sản chuyển nhượng là điều khoản quan trọng, chính yếu trong HĐCNBĐSTL. Chính vì vậy, điều khoản này cần được thiết kế chi tiết, thỏa thuận rõ trong quá trình thương thảo hợp đồng, tránh phát sinh rủi ro pháp lý về sau.

Đặc điểm về nội dung của HĐCNBĐSTL: Trên thực tế, các Bên khi ký kết hợp đồng thường chỉ chú trọng tới thành quả là văn bản giấy hợp đồng cuối cùng được ký kết. Trong khi đó, bản chất của một hợp đồng bao gồm tổng thể các hứa hẹn, trao đổi, thỏa thuận, thống nhất giữa hai Bên trong quá trình từ khi đề xuất giao ước, thương thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng được hai Bên ký kết, công chứng theo luật định. Cũng tương tự như các phân loại hợp đồng khác, HĐCNBĐSTL cũng là tổng thể các đề xuất giao ước, thương thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng được công chứng theo luật định chứ không đơn thuần là văn bản giấy hợp đồng được ký kết, công chứng.

Pháp luật hiện hành quy định Chủ đầu tư dự án kinh doanh BĐS và khách hàng được thỏa thuận trong hợp đồng về việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước phải bảo đảm các nguyên tắc và yêu cầu sau đây: (1) Việc ứng tiền trước phải được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được huy động khi chủ đầu tư đã bắt đầu triển khai xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo tiến độ và nội dung của dự án đã được phê duyệt. Các lần huy động tiền ứng trước tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhà, công trình đó; (2) Chủ đầu tư phải sử dụng đúng mục đích tiền ứng trước của khách hàng để đầu tư tạo lập BĐS; (3) Khách hàng ứng tiền trước được hưởng giá mua, giá chuyển nhượng BĐS tại thời điểm ký hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Quyền sử dụng đất

BĐS hình thành trong tương lai được kiến tạo trên một dạng tài sản (tạm gọi như vậy) đặc biệt là đất đai. Vì vậy, các Bên trong giao dịch cần cực kỳ lưu tâm đối với vấn đề này. Trường hợp đất (mà tài sản chuyển nhượng sẽ được xây dựng) thuộc quyền sử dụng hợp pháp, hợp lệ của Bên Bán nhưng bị thế chấp tại tổ chức tín dụng được phép tại Việt Nam thì cần có sự chấp thuận của Bên Nhận thế chấp. Mặc dù không có quy định hiện hành nào về việc Bên Nhận thế chấp phải được Bên Bán (trong HĐCNBĐSTL) thông báo về nội dung của Hợp đồng sẽ ký kết. Tuy nhiên, để tránh rủi ro pháp lý phát sinh sau khi ký kết hợp đồng, các Bên trong HĐCNBĐSTL cần thông báo cho Bên Nhận thế chấp việc sẽ chuyển nhượng tài sản sẽ hình thành trên đất.

Tài sản chuyển nhượng

Nội dung quan trọng nhất cần thể hiện trong HĐCNBĐSTL là tài sản chuyển nhượng và cách thức xác định tài sản này. Tranh chấp rất dễ phát sinh khi không xác định rõ tài sản hình thành trong tương lai sẽ chuyển nhượng.

Việc quy định, mô tả chi tiết Phụ lục Hợp đồng nhằm xác định rõ tài sản chuyển nhượng hình thành trong tương lai là nội dung cơ bản, chính yếu của hợp đồng. Điều khoản tài sản chuyển nhượng thiết kế càng chi tiết thì rủi ro pháp lý xảy ra cho Bên Mua cũng như tranh chấp phát sinh càng ít xảy ra.

Đặc thù của BĐS hình thành trong tương lai là việc công trình xây dựng (nhà ở, trụ sở văn phòng…) sẽ hình thành trong tương lai. Để xác định tài sản này cần căn cứ vào các tài liệu hiện hữu liên quan tới công trình xây dựng như Hồ sơ thiết kế kỹ thuật, thông số kỹ thuật, xuất xứ các thiết bị và vật tư chính của công trình xây dựng dự kiến, các văn bản cấp phép của cơ quan có thẩm quyền đối với dự án… Ngoài ra, tài sản chuyển nhượng cũng phụ thuộc vào thỏa thuận giữa Bên Bán và Bên Mua. Trong trường hợp Bên Mua yêu cầu và được Bên Bán chấp nhận thực hiện theo thiết kế của Bên Mua đối với phần tài sản chuyển nhượng thì tài sản chuyển nhượng cần xác định rõ trong Hồ sơ thiết kế kỹ thuật tới từng cm2, cũng như từng chủng loại thiết bị lắp đặt. Đối với Bên Mua là ngân hàng, tài sản chuyển nhượng phải được thiết kế chuyên dụng phù hợp với công năng sử dụng của ngân hàng theo luật định, ví dụ như về thang tải tiền, kho tiền…

Việc xác định tài sản chuyển nhượng không chỉ đơn thuần được xác định trên giấy, như đã nói ở trên, tài sản chuyển nhượng nói riêng cũng như Hợp đồng nói chung, cần được các bên làm rõ với nhau thông qua tổng thể các hứa hẹn, trao đổi, thỏa thuận, thống nhất giữa hai bên trong quá trình từ khi đề xuất giao ước, thương thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng được hai bên ký kết, công chứng theo luật định. Các hứa hẹn, đề xuất, chấp thuận, thống nhất này thường được thể hiện bằng biên bản thỏa thuận giữa các bên, tài liệu nội bộ trình các cấp có thẩm quyền phê duyệt việc mua – bán. Các tài liệu này vô cùng quan trọng trong việc xác định tài sản sẽ hình thành trong tương lai (Bên Mua mua cái gì và Bên Bán bán cái gì) cũng như là chứng cứ quan trọng trong trường hợp phát sinh tranh chấp giữa các bên.

Về hình thức HĐCNBĐSTL

Hiện không có quy định bắt buộc phải công chứng HĐCNBĐSTL đối với trường hợp Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên bán có chức năng kinh doanh BĐS và bên mua (cá nhân, hộ gia đình). Ngược lại, Luật Công chứng năm 2006 yêu cầu bắt buộc thực hiện thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS (Điều 47). Tuy nhiên, trên thực tế, HĐCNBĐSTL sau khi đã được Bên Mua và Bên Bán thống nhất về nội dung, thường được công chứng. Điều này sẽ góp phần giảm thiểu rủi ro pháp lý cho các bên trong giao dịch do Lời chứng của Công chứng viên sẽ “chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của người tham gia hợp đồng, giao dịch” (Điều 5, Luật Công chứng năm 2006).

5. Một số kiến nghị đối với pháp luật về hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai

– Cần quy định lại chế định về tài sản hình thành trong tương lai thành một hệ thống các quy định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp: bổ sung các quy định tương ứng tại BLDS, Luật Đất đai, Luật Công chứng nhằm đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các bên trong giao kết Hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai.

– Thay đổi tư duy pháp lý về pháp luật về tài sản và quyền tài sản, pháp luật hợp đồng, pháp luật đất đai theo hướng gợi mở, cập nhật phù hợp với bối cảnh văn hóa pháp lý Việt Nam. Trong tương lai gần, cần sửa đổi, bổ sung BLDS hiện hành cho phù hợp với nhu cầu đổi mới. Cải cách pháp luật dân sự sẽ tạo tiền đề tốt cho một cải cách pháp luật triệt để. Trong đó, cần thay đổi tư duy lập pháp dân sự, cập nhật các tri thức pháp lý hiện đại, cốt yếu của thế giới đối với luật hợp đồng, luật nghĩa vụ cho phù hợp.

– Nhằm thực hiện được các thay đổi trên, cần thay đổi việc đào tạo pháp luật cho phù hợp với xu thế chung của thời đại và trên thế giới. Việc học luật đi đôi với hành nghề sẽ góp phần tạo ra các động lực để thay đổi tư duy về pháp lý cho người học luật nói riêng, cho toàn thể xã hội nói chung. Để cải cách pháp luật nói chung cũng như cải cách pháp luật dân sự nói riêng, cần cải cách giáo dục đào tạo pháp luật theo hướng mở và cập nhật tri thức pháp lý hiện đại thế giới./.


[1] Đặng Đức Thành (2008), Kinh doanh BĐS và hướng phát triển bền vững, NXB Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh, tr.19.

[2] Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam Dân luận khái luận, Bộ Quốc Giáo dục xuất bản, Sài Gòn, tr.292.

[3] Đại Nam Hoàng đế (1947), Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật, Nhà in Viễn Đệ, Huế, tr3.

[4] Đại Nam Hoàng đế, Sđd, tr.3, tr.89, tr.133.

[5] Phủ Tổng ủy Dân vận (1973), Bộ Dân luật, Nhà in Vị Hoàng, Sài Gòn, tr 6.

[6] Hội Luật gia Việt Nam (2005), Tìm hiểu nội dung cơ bản của BLDS năm 2005, Nhà xuất bản Lao động – Xã hội, Hà Nội, , tr.10, tr. 5.

[7] Đào Duy Anh (1957), Hán – Việt Từ điển, Trường Thi xuất bản, Sài Gòn, tr.393.

[8] Trần Thúc Linh (1966), Danh từ pháp luật lược giải, Khai Trí, Sài Gòn, tr 152.

[9] Nhà pháp luật Việt Pháp (2006), BLDS Pháp, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, Điều 1101, tr 399 – 667.

[10] Corinne Renault Brahinsky (2002), Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nhà xuất bản Văn hóa thông tin, Hà Nội, tr.4.

[11] Trần Thúc Linh, Sđd, tr.31.

[12] Trần Thúc Linh, Sđd, tr.33.

[13] Vũ Văn Mẫu, Lê Đình Chân, Lưu Văn Bình, Hồ Thới Sang, Sđd, tr.55.

[14] Đại Nam Hoàng đế, Sđd, tr.186.

[15] Đại Nam Hoàng đế, Điều 681, Sđd, tr.186.

[16]Corinne Renault Brahinsky, Sđd, tr6.

[17] Phủ Tổng ủy Dân vận, Sđd, Điều 653, trang 154.

[18] Stewart , William.J. (2006), Collins Dictionary of Law, Collins, London, The United of Kingdom, pp.107.

[19] Gifis, Steven.H. (2008), Dictionary of Legal Terms, pp.107, Barron’s, New York, USA, pp.107 (Contract: a promise, for the breach of which the law provides a remedy, or the performance of which the law recognizes as a duty; a transaction involving two or more individuals whereby each has reciprocal rights to demand performance of what is promised)

[20] Calamari John D., Perillo Joseph M. (1987), The Law of Contracts, West Publishing, Minnessota, USA, pg 1.

[21] Calamari John D., Perillo Joseph M., Ibid, pg 2.

[22] Website Trường Luật Cornell, http://www.law.cornell.edu/ucc/1/article1.htm#s1-201, truy cập 17h19/6/2013.

[23] Brown, Gordon.W., Sukys Paul. A. (1993), Business law with UCC applications (9th edition), Glencoe, Mc GrawHill, NewYork, USA, pp.94.

[24] Brown, Gordon.W., Sukys Paul. A., Ibid, pp94.

[25] Bộ luật Dân sự Việt Nam, Sđd, Điều 388, tr.151

[26] Lê Đình Nghị (chủ biên) (2010), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (Tập 2), Nhà xuất bản Giáo dục Việt Nam, Hà Nội, tr.102.

[27] Vũ Văn Mẫu, (1975), Cổ luật Việt Nam và tư pháp sử diễn giảng (quyển thứ hai), Sài Gòn, tr.8.

[28] Vũ Văn Mẫu, Cổ luật…, Sđd, tr.6.

[29] Vũ Văn Mẫu, Cổ luật…, Sđd, tr.9.

[30] Phủ Tổng ủy Dân vận, Sđd, Điều thứ 1415, tr.296.

[31] Doãn Hồng Nhung (2010), Hoàn thiện pháp luật về sàn giao dịch kinh doanh BĐS ở Việt Nam, Nhà xuất bảnĐại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.73.

[32] Doãn Hồng Nhung, Sđd, tr.72.

[33] Nguyễn Ngọc Điện (2005), Bình luận các hợp đồng thông dụng trong luật dân sự Việt Nam, tr.15, Nhà xuất bản Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh.

[34] “La vente d’immeuble à construire est par laquelle le vendeur s’oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en l’état futur d’achèvment”. Dalloz (1979), Code Civil, Paris, France, pp770.

[35] “La vente en létat futur d’achement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maitre de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.”Dalloz, Ibid, pp771.

[36] Đại Nam Hoàng đế, Sđd, tr.135.

[37] Đại Nam Hoàng đế, Sđd, tr137.

[38] Phủ Tổng ủy Dân vận, Sđd, tr.91.

[39] Trần Thúc Linh, Sđd, tr.152

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/binh-luan-ve-hop-111ong-chuyen-nhuong-bat-111ong-san-hinh-thanh-trong-tuong-lai

TRA CỨU CÁC BÀI VIẾT CÙNG TÁC GIẢ TẠI ĐÂY

Advertisements

2 Responses

  1. Đúng cái mình đi tìm. Cảm ơn tác giả.

  2. Thông tin rất chi tiết

Gửi phản hồi

%d bloggers like this: